2.2 OS MODELOS DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
2.2.1 O modelo norte-americano
A jurisdição constitucional e o controle de constitucionalidade são
configurados de acordo com a cultura jurídica existente no país. Desta feita, é
essencial fazer um resumido retrospecto do sistema jurídico norte-americano, vez
que características do histórico vivenciado pelo país determinam não só a forma
como é realizado o controle, mas também os órgãos julgadores competentes.
O constitucionalismo norte-americano é anterior à promulgação de sua
Constituição e mesmo a sua Declaração de Independência, pois a forma de
colonização dos Estados Unidos e os imigrantes que vieram foram responsáveis por
erigir na sua cultura política as ideias de limitação do poder dos governantes e a
necessidade de proteger a minoria do arbítrio da maioria. Importante parcela dos
imigrantes estava fugindo das perseguições religiosas sofridas na Europa. (SOUZA
NETO; SARMENTO, 2012, p.58)
A influência do seu processo de colonização e imigração é perceptível ainda
hoje no seu sistema constitucional, este tem como característica, além da busca por
garantir o poder de autogoverno do povo (matriz liberal), a defesa dos direito das
minorias, apesar de serem aparentemente conflitantes. Ou seja, funda-se no
consentimento dos governados, mas cria formas de evitar que esse poder seja
opressor e fira liberdades individuais. O constitucionalismo dos Estados Unidos
entende que cabe à Constituição o papel de organizar o Estado e impor limites aos
atos dos governantes, mas exclui a ideia de que lhe caiba também definir o futuro do
país. (SOUZA NETO; SARMENTO, 2012, p.58)
O Sistema norte-americano é herdeiro da tradição do direito inglês,
incorporando deste o julgamento por júri e a common law. Todavia, como a
jurisdição constitucional foi criada pela Constituição não havia precedentes ou
costumes anteriores, assim a common law era julgada inexistente na esfera federal.
Já na esfera estadual, reconhecia-se a common law, empregando tradições trazidas
da Inglaterra- costumes e precedentes.(LOPES, 2006, p. 369)
A Constituição norte-americana, ainda em vigor, criou um novo modelo de
organização política- o Estado Federal; instituiu o presidencialismo e o sistema de
freios e contrapesos interligado à ideia de separação de poderes. Ela é bastante
sintética, contava com sete artigos apenas. Foi aprovada em 1787, na Convenção
da Filadélfia, e após, ratificada pelo povo dos Estados.
(SOUZA NETO;
SARMENTO, 2012, p.58)
O júri formado por leigos decidia a partir de questões formuladas de maneira
que as respostas fossem sim ou não. O julgamento deveria ocorrer no menor tempo
possível para evitar a reunião do júri em várias ocasiões e não se deveriam obrigar
os jurados a ler os autos, os debates e provas seriam no mesmo evento e de forma
oral. O processo norte-americano baseava-se na oralidade, na concentração e na
imediatidade. Desta maneira, as partes e o juiz deveriam instruir o processo
delimitando o objeto da decisão. As reformas no sistema e no processo norte-
americano buscavam simplificar o acesso à justiça, criaram-se processos coletivos-
class actions. Outra preocupação era garantir a igualdade substancial e material,
sendo que no séc. XX foram ampliando-se as garantias processuais. Na realidade,
após a guerra civil, preocupava-se em garantir que os Estados do Sul não
impedissem as liberdades garantidas pela Emenda XIII de 1865 (LOPES, 2006, p.
371-372)
Ao longo do século XX [...], foram sendo impostas condições para a organização dos júris, pois o direito a um júri imparcial exigiu que se evitassem júris a refletir os preconceitos predominantes. O processo serviu, assim, ao mesmo tempo para nacionalizar (impor a todos os Estados) a Bill of Rights e para dar-lhe conteúdos substanciais (substantive due process), mais do que formais. (LOPES, 2006, p.372)
O Controle de constitucionalidade não está previsto de forma expressa na
Constituição norte-americana, ele foi inferido pela Suprema Corte dos Estados
Unidos da supremacia da Constituição, na tão citada decisão do caso Marbury v.
Madison
2, definida por Barroso como marco inicial do modelo americano (2012, p.
2 John Marshall declarou “principle, supposed to be essential to all written constitutions, that a law
repugnant to the Constitution is void; and that courts, as well as other departments, are bound by that instrument”. (CAPPELLETTI, 1999, p. 63). O que pode ser traduzido como: supõe-se ser essencial
79). Tal decisão fez dos Estados Unidos o percussor na correlação entre a
supremacia constitucional e o controle de constitucionalidade. (SOUZA NETO;
SARMENTO, 2012, p.18; BARROSO, 2012, p. 49;
BULOS, 2014, p. 194;
FERREIRA, 2016, p. 183)Todavia, é importante salientar que apesar de não estar
expresso o controle nas competências da Suprema Corte, o artigo VI da seção 2 é
enfático acerca da supremacia da Constituição. (CHEHAB, 2012, p. 15)
Todavia, a Justiça do Estado de New Jersey, em meado de 1780, já havia
decidido que leis conflituosas à Constituição eram nulas, assim como juízes da
Virgínia. A Suprema Corte da Carolina do Norte também, em 1787, invalidou leis
antagônicas. Ou seja, a decisão do caso Madison traduz-se em um amadurecimento
da proteção aos direitos e garantias.(BULOS, 2014, p. 193)
Na realidade, o desenvolvimento da revisão judicial tem estreita vinculação
com o direito britânico, a opressão vivenciada pelas colônias e praticada pelo
parlamento inglês, fez os colonos americanos adotarem a tese do Coke
3“sobre la
existencia de un higher law —un derecho superior a las leyes que permitía supeditar
la validez de éstas a su adecuación con el primero— para legitimar la revolución”.
(HIGHTON, 2016, p. 112) Na Inglaterra, as ideias de Coke não tiveram êxito, vez
que desde a Revolução Gloriosa de 1688 foram impostas as ideias de Blackstone de
supremacia do parlamento. (Ibid., p. 112/113) Já os colonos americanos utilizaram a
ideia da carta magna como um direito superior que não poderia ser contraposto pelo
parlamento. (Ibid., 113)
As colônias inglesas eram regidas por Cartas ou Estatutos da Coroa. Estas
Cartas podem ser consideradas as suas primeiras constituições, pois vinculavam o
legislativo colonial e regulavam as estruturas jurídicas da Colônia. Então, as colônias
podiam aprovar suas próprias leis desde que não fossem contrárias às Cartas ou as
para todas as constituições escritas, que uma lei incompatível com a Constituição é nula; e os Tribunais, assim como outros departamentos, estão vinculados a este instrumento. (tradução nossa)
3 A atuação de Coke no caso Bonham que firmou a ideia de que um ato do parlamento contrário ao
direito ou impossível de ser aplicado deve ser declarado nulo, cabendo ao common law controlá-lo. Alguns autores defendem que não tinha a intenção, Coke, de construir uma teoria sobre uma lei fundamental superior as leis do parlamento, nem na afirmação de que os juízes deveriam fazer a revisão judicial. Apenas defendeu que um ato do parlamento contrário ao direito e a razão é nulo, desconstruindo a ideia de supremacia do parlamento. (HIGHTON, 2016, p. 112). Há defensores de que Edward Coke fez uma teoria sobre o juiz como árbitro entre o Rei e a nação, em razão de divergência com James I Stuart, rei que pretendia exercer pessoalmente o Poder Judiciário. (CAPPELLETTI, 1999, p. 58) Apoiou sua teoria na instrução dos juízes na ciência do Direito e na supremacia da common law sobre a autoridade do Parlamento. Cabendo aos juízes proteger essa supremacia contra os atos dos soberanos e também do parlamento. O célebre caso Bonham foi em 1610. (Ibid., p. 60)
leis da Inglaterra, ou melhor, a vontade do parlamento inglês. Talvez, essa também
seja uma justificativa da supremacia da Constituição sobre as leis ordinárias, pois
todo o seu sistema jurídico enquanto colônia baseava-se na aplicação das normas
ordinárias, excetuando-se quando fossem contrárias à Carta. (CAPPELLETTI, 1999,
p. 60/62)
Cervantes afirma que houve no direito colonial norte-americano,
antecedentes da revisão judicial. (CERVANTES, 1999, p. 369). Na Convenção
Constituinte da Filadélfia foram várias as iniciativas de implantação de mecanismo
de controle de constitucionalidade das leis, mas a Constituição resultante desta
convenção não dispôs de modo direto competência para julgar as leis em razão da
sua inconstitucionalidade. Trazia apenas o artigo sexto que obrigava os juízes a
aplicar preferencialmente a Constituição e as leis estaduais, e a Constituição e as
leis federais. (Ibid., p. 369)
Nos Estados Unidos havia desconfiança com relação ao Parlamento, pois
ele era o opressor que ditava a lei que submetia o país antes da sua independência.
Depositou-se nos juízes a confiança, inclusive de manter a supremacia da
constituição. Foi atribuído a eles o poder de exercer o controle de
constitucionalidade. A necessidade de revisão judicial nasceu pela inevitabilidade de
controle de escolhas do legislador tendentes a representar apenas as maiorias
circunstanciais em prejuízo das minorias. (HIGHTON, 2016, p. 111/112)
Os americanos estabeleceram o Poder judicial como barreira aos excessos
do Poder Legislativo, deram àquele um grande poder político. Todo esse histórico foi
imprescindível na tomada da paradigmática decisão do caso Marbury vs. Madison
4,
em que houve a materialização da ideia de controle judicial da constitucionalidade.
(HIGHTON, 2016, p. 114) Como defende Cappelletti, a corajosa decisão de Marshall
4 O la Constitución es la Ley Suprema inmutable por medios ordinarios, o está en el nivel de las leyes
ordinarias, ycomo otras, puede ser alterada cuando la legislatura se proponga hacerlo. Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces, un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley; si la última parte es exacta, entonces, las Constituciones escritas son absurdos proyectos por parte del pueblo para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza. Ciertamente todos los que han sancionado Constituciones escritas las consideraban como ley fundamental y suprema de la nación... Así pues, si una ley está en oposición con la Constitución; si tanto la ley como la Constitución se aplican a un caso particular, de modo que la Corte tiene que decidir ese caso, o bien de conformidad con la ley prescindiendo de la Constitución, o bien de conformidad con la Constitución prescindiendo de la ley, la Corte tiene que determinar cuál de estas dos reglas opuestas debe regir el caso […] Esta es la verdadera esencia de la obligación judicial. Si entonces, los Tribunales tienen que observar la Constitución, y ésta es superior a cualquier ley ordinaria de la legislatura, la Constitución y no esa ley ordinaria, debe gobernar el caso al cual se aplican. (ZAMORA, 2007, p. 2)
não foi um ato de improvisação, mas sim de amadurecimento que se deu através de
séculos de história não só americana, mas universal. (CAPPELLETTI, 1999, p. 63)
Então, a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos no julgamento do
caso William Marbury versus James Madison
5pode ser considerada o marco
principal do controle de constitucionalidade no país por ter estabelecido formalmente
as bases do controle norte-americano, além de bases para o controle difuso para o
mundo (BULOS, 2014, p. 193), quais sejam:
(i) primazia da superioridade das decisões judiciais sobre os atos de natureza política, tanto do Congresso como do Executivo; (ii) reconhecimento da supremacia da Constituição sobre as atividades legislativa e administrativa do Estado; e (iii) indispensabilidade da interpretação e aplicação das normas constitucionais e legais pelo Poder Judiciário. (BULOS, 2014, p. 193)
Barroso também aponta como três os grandes fundamentos do controle de
constitucionalidade enunciados por Marshall. O primeiro é a supremacia
constitucional, a segundo a nulidade das normas inconstitucionais e por fim, o Poder
Judiciário como o intérprete final da Constituição. (2012, p. 25)
Sob um prisma mais amplo, como Fernandes, pode-se afirmar que a decisão
do caso Marbury vs. Madison é a matriz do controle de constitucionalidade,
seguindo-se uma linha histórica, não sendo apenas um referencial para o sistema
norte-americano, mas para toda a ideia de controle que é baseada na supremacia
da constituição. Fernandes ainda acrescenta outras contribuições dessa decisão, as
quais não foram citadas por Bulos e Barroso, como: a realização do controle por
todos os membros do Poder Judiciário do sistema norte-americano (controle difuso);
a vinculação a existência de caso concreto a ser resolvido pelo judiciário no
desempenho da sua função jurisdicional, cujo efeito será inter partes (incidental).
(FERNANDES, 2011, p. 921)
5 O caso era politicamente complicado. O Presidente da República, John Adams, contrariado com a
vitória nas urnas de Thommas Jefferson, começara a colocar aliados seus em postos importantes do poder, especialmente no Judiciário. Seu Secretário de Estado, Marshall, um militar com rápida passagem por um curso de Direito, fora guindado ao cargo de Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos e, no apagar das luzes de seu mandato presidencial, inúmeros outros concidadãos forma designados para vários cargos judiciais (os midnight judges). Tudo tão às pressas que muitos não haviam sido sequer notificados da nomeação. Jefferson resolveu não reconhecer essas nomeações, ensejando que um nomeado de nome Marbury ingressasse na Suprema Corte com um writ of mandamus, exigindo a sua efetivação. Marshall resolveu não enfrentar uma possível resistência do novo governo a uma decisão contrária da Suprema Corte e indeferiu o mandamus; todavia, lançou as bases de uma doutrina que seria fadada, desde então, a ser repetida dentro e fora dos Estados Unidos. (SAMPAIO, 2002, p. 31)
Apesar de já existirem decisões declarando a inconstitucionalidade de leis
contrárias à Constituição, coube a John Marshall, em sua decisão, estabelecer as
bases do controle judicial de constitucionalidade, bem como destacar a supremacia
da Constituição e a competência do judiciário para declarar a invalidade das normas
conflitantes, estabelecendo-o como o intérprete último da Constituição. (BULOS,
2014, p. 194) A decisão foi tomada dentro de um impasse entre a escolha de uma
constituição rígida ou flexível, pois ou a constituição preponderava sobre os atos
legislativos ou poderia ser modificada pelos mesmos. Ou ela representaria uma lei
fundamental, com superioridade e procedimento especial para revisão, ou teria a
mesma hierarquia de uma lei ordinária. Assim, ao se decidir pela supremacia da
Constituição, é necessário não aplicar a lei que a contrarie, não há um meio termo.
(CAPPELLETTI, 1999, p. 47/48)
A decisão também foi responsável pelo destaque dado ao judicial review ou
judicial control no mundo. (BULOS, 2014, p. 194) A doutrina do judicial review ou de
revisão judicial pode resumir-se na sujeição dos atos do Legislativo e do Executivo à
análise judicial, cabendo a este último afastar a aplicação de atos incompatíveis com
a Constituição. (HIGHTON, 2016, p. 112) Cervantes define a doutrina do judicial
review “como la facultad de los Tribunales de declarar la inconstitucionalidad de una
norma de derecho creada por ellos mismos, por um Congreso o por la
administración de Gobierno” (1999, p. 368) Ele ainda afirma que está inserida neste
conceito a faculdade dos juízes interpretarem a Constituição e as leis, assim uma lei
pode não refletir o que o legislador intencionou, e sim o resultado da interpretação
judicial. (Ibid., p. 368)
Importante, salientar, que antes de pôr em prática o judicial review nos
Estados Unidos, nada de semelhante havia sido criado, especificamente nos países
europeus. Isso se explica pelo fato da Constituição norte-americana ter iniciado o
constitucionalismo com sua ideia de supremacia da constituição. Essa constituição
foi o modelo de constituição rígida, a qual só pode ser modificada por procedimento
especial e mais rigoroso. (CAPPELLETTI, 1999, p. 46)
E se é verdadeiro que hoje quase todas as Constituições modernas do mundo “ocidental” tendem, já, a afirmar o seu caráter de Constituições rígidas e não mais flexíveis, é também verdadeiro, no entanto, que este movimento, de importância fundamental e de alcance universal, foi efetivamente, iniciado pela Constituição norte-americana de 1787 e pela corajosa jurisprudência que a aplicou. (CAPPELLETTI, 1999, p. 48)