O Controle Político e o Controle Judicial

O elemento de distinção entre o controle político e o controle judicial é a

natureza do órgão que controla a constitucionalidade (FERNANDES, 2011, p. 924).

Bulos leciona que o controle político é aquele realizado por órgão não pertencente

ao Poder Judiciário, sendo que, em regra, realizado pelo próprio Legislativo e

Executivo. (2014, p. 191) Nessa mesma linha, Barroso define que o controle político

refere-se ao controle de constitucionalidade exercido por órgão com natureza

política, comumente, vinculado ao parlamento. Associa-se tal controle ao modelo

constitucional francês, vez que se rejeitou o modelo de controle judicial pela

desconfiança em relação ao judiciário. (BARROSO, 2012, p. 43)

Bulos é ainda mais enfático ao defender que na França adotou-se um

controle político puro, o qual não é uma boa opção, sendo melhor adotá-lo de forma

mitigada em que é exercido por um tribunal político-jurídico. (2014, p. 191) Contudo,

o próprio Barroso afirma que seria mais adequado designar como controle não

judicial, pois “o fato de não integrar o Poder Judiciário e de não exercer função

jurisdicional o que mais notadamente singulariza o Conseil Constitutionnel- junto

com o caráter prévio de sua atuação” (2012, p. 44). Fernandes leciona que o

controle político é de matriz francesa e está presente na Constituição em vigor na

França, em que o Conselho Constitucional, órgão político, é que realiza o controle.

Alega que no Brasil, o controle político é realizado pelo Legislativo e Executivo.

(2011, p. 924)

José Afonso da Silva ensina que o controle realizado por órgão com

natureza política era predominante na Europa, sendo o último resquício o Conselho

Constitucional francês, o qual está se transformando em um órgão jurisdicional.

(2014, p. 51) Já Zamora não considera o Conselho Constitucional francês como um

órgão cuja proteção tem caráter político. Cita como exemplos o artigo 61 da

Constituição Espanhola, em que o Rei presta juramento de guardar e fazer guardar

a Constituição; o artigo 5 da Constituição Francesa, em que o Presidente da

República é obrigado a velar pelo cumprimento da Constituição; a Lei Fundamental

Alemã em que é confiada ao Governo a legítima defesa da ordem constitucional; e,

por fim, o artigo 91 da Constituição Italiana que prevê o juramento do Presidente da

República de observância da Constituição. (2007, p. 3)

Os defensores do controle político alegam que o Poder judiciário não possui

a sensibilidade politica para realizar o controle de constitucionalidade, sendo que os

órgãos políticos que dominam a dinâmica inerente à ordem jurídica; que os juízes ao

declarar a inconstitucionalidade ferem o princípio de separação de Poderes, pois

anulam atos do Legislativo e Executivo. (BULOS, 2014, p. 191)

O controle político também sofre muitas críticas como a ausência de

respaldo técnico, já que esse tipo de controle baseia-se, na prática, em juízo de

conveniência; e a irracionalidade de delegar o controle ao próprio órgão emissor do

ato, o que também configuraria uma violação ao princípio de separação de poderes,

pois caberia ao legislativo controlar a constitucionalidade dos atos que ele mesmo

criou. (BULOS, 2014, p. 191) Esta última crítica é apontada por Barroso como a

lógica do judicial review. “Se o poder de controlar a constitucionalidade fosse

deferido ao Legislativo, e não ao Judiciário, um mesmo órgão produziria e fiscalizaria

a lei, o que o tornaria onipotente”. (BARROSO, 2012, p. 44)

Cappelletti assevera que nos sistema em que o controle é político,

usualmente, é realizado preventivamente, ou seja, antes da promulgação da lei,

sendo que , em alguns casos, sua função é apenas consultiva, vez que a decisão ou

parecer não possui força vinculatória. Ele exemplifica esse controle com o Supremo

Poder Conservador criado no México através da Lei Constitucional de 29 de

dezembro de 1836, sob influência da figura do Sénat Conservateur da Constituição

Francesa de 1799. (1999, p. 26) Ele cita ainda a Constituição Italiana, que apesar de

prever um controle propriamente judicial realizado pela sua Corte Constitucional,

dispõe sobre o controle político delegado ao Presidente da República e ao Governo

Central das leis regionais. (Ibid., p. 30)

Já no controle judicial cabe “ao judiciário o papel de intérprete qualificado e

final” da Constituição. (BARROSO, 2012, p. 44). O controle é confiado a órgãos

judiciários que o exercem na sua função jurisdicional, representando o encontro

entre a norma e o julgamento, em outras palavras, entre o legislador e o juiz.

(CAPPELLETTI, 1999, p. 26) Bulos é mais sucinto ao delimitar como o controle

desempenhado por juízes ou tribunais, sendo o exercido com exclusividade pelo

Poder Judiciário. (2014, p. 191)

José Afonso da Silva leciona que esse controle está generalizado hoje em

dia e é denominado de judicial review no sistema norte-americano, consistindo em

uma faculdade outorgada ao Poder Judiciário “de declarar a inconstitucionalidade de

lei e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou materialmente,

preceitos ou princípios constitucionais”. (2014, p. 51)

Barroso afirma que a origem deste controle deu-se no direito norte-

americano e ingressou na Europa com a Constituição da Áustria de 1920, contudo

neste continente adotou-se a criação de órgãos específicos de controle- os tribunais

constitucionais.

Adotou-se ali uma fórmula distinta, com a criação de órgãos específicos para o desempenho da função: os tribunais constitucionais, cuja atuação tem natureza jurisdicional, embora não integrem necessariamente a estrutura do Judiciário. O modelo se expandiu notavelmente após a 2ª Guerra Mundial, com a criação e instalação de tribunais constitucionais em inúmeros países da Europa continental, dentre os quais Alemanha (1949), Itália (1956), Chipre (1960) e Turquia (1961). No fluxo da democratização ocorrida na década de 70, foram instituídos tribunais constitucionais na Grécia (1975), Espanha (1978) e Portugal (1982). E também na Bélgica (1984). (BARROSO, 2012, p. 44-45)

Em idêntico raciocínio, Fernandes ensina que o controle de natureza judicial

tem por base matriz norte-americana e matriz austríaca, pois cabe a sua realização

por órgão do Poder Judiciário oi de estrutura jurisdicional. (2011, p. 924) Para

Barroso, o simples fato do Tribunal Constitucional não integrar a estrutura do

judiciário não é suficiente para alegar que o controle é não judicial. Todavia, se o

órgão não exercer função jurisdicional, deve-se afirmar que o controle exercido pelo

mesmo não é judicial, como é definido por Barroso ao tratar do Conselho

Constitucional Francês. Assim, a justificativa para classificar o controle exercido pelo

Conselho Constitucional Francês de forma diversa do exercido por outros tribunais

constitucionais europeus não pertencentes à estrutura do judiciário é a não natureza

jurisdicional da atuação do órgão francês. Saliente-se que esta afirmação é o objeto

do presente trabalho.

Zamora assenta que a Europa adotou o controle jurídico, criando órgãos

especializados na proteção da Constituição, quando o controle político revelou-se

insuficiente na proteção, tornando-se necessária a sua complementação. (2007, p.

4). O controle jurídico funda-se na ideia de que o controle da constitucionalidade

exige técnica e imparcialidade, devendo, por isso, ser reservada ao Poder Judiciário;

que o controle judicial efetiva o princípio da supremacia constitucional, pois o

Judiciário combate a falibilidade do legislador. (BULOS, 2014, p. 191)

As críticas feitas ao controle judicial são de que ele criou um governo de

juízes, como é a Suprema Corte dos Estados Unidos que age, na prática, como uma

terceira câmara legislativa; que a realização do controle desvia o Judiciário da sua

função típica, transformando-o em um órgão de natureza política, o que lhe é

vedado; e que os juízes seriam um obstáculo às reformas sociais pelo seu

conservadorismo, já que são legalistas e tecnicistas. Para Bulos, essas críticas são

exageradas, pois a experiência tem demonstrado aspectos positivos da sua adoção.

(BULOS, 2014, p. 191-192)

Alguns autores também tratam da existência de controle misto, em que

estão conjugados ou coexistem os controles político e jurídico, ambos com a mesma

importância no sistema jurídico. Fernandes exemplifica esse tipo de controle com o

caso da Suíça, cujas leis federais estão sujeitas ao controle político, enquanto as

estaduais, ao controle judicial. Não há a sobreposição de um controle sobre o outro,

mas uma convivência harmônica e mútua, cada qual com a sua função delimitada.

(2011, p. 924-925) Da mesma forma dispõe José Afonso da Silva, o controle misto

como o controle em que certas normas são submetidas ao controle político e outras

ao jurisdicional. Também cita a Suíça, acrescentando que o controle político é

realizado pela Assembleia Nacional. (2014, p. 51)

Bulos afirma que o objetivo dessa forma mista é encontrar o equilíbrio entre

as qualidades e defeitos dos controles político e judicial, corrigindo suas distorções.

Ele cita o Brasil e Portugal como adotantes desse formato de controle. Ainda,

ressalta que a expressão é utilizada ainda para se referir à adoção do controle difuso

e concentrado (2011, p. 192)

No que tange essa classificação em político e judicial, deve-se fazer alguns

esclarecimentos. Primeiro, que o próprio Barroso, em nota de rodapé, cita o

posicionamento de Rodrigo Lopes Lourenço pela utilização da expressão não

judicial ao invés de político, pois todo órgão estatal com autonomia de decisão

prevista pela Constituição é político, assim como todos os juízes e tribunais, vez que

possuem atuação independente e não hierarquizada. (BARROSO, 2012, p. 80)

Por fim, ao diferenciar essas duas formas de controle não se atêm as suas

distinções procedimentais, mas somente ao órgão que exerce esse controle, nas

palavras de Bulos “ao órgão fiscalizador” (2014, p. 201). Assim, a natureza do órgão

é que determina se o controle é político ou judicial. Contudo, seria mais coerente,

por todo o exposto, que a classificação considerasse a forma como é exercido o

controle e os paradigmas e critérios utilizados na tomada da decisão.

No documento O Conselho Constitucional Francês é uma verdadeira jurisdição constitucional? (páginas 38-42)