O Controle Difuso e o Controle Concentrado

O elemento diferencial desses controles está no aspecto subjetivo, em quem

controla. (FERNANDES, 2011, p. 925) A própria denominação desses controles já

demonstra qual é o elemento de diferenciação: a centralização ou não em um órgão

ou alguns órgãos. (BARROSO, 2012, P. 46) Mezzetti fala em uma dupla modalidade

de controle, sendo a variável “la atribución de la competência a uma pluralidade de

órganos o a um órgano único, teniendo que diferenciar bajo tal perfil entre control

difuso y control concentrado”. (2009, p. 286)

Assim, quando a competência para reconhecer a inconstitucionalidade de

disposição legal é de qualquer juiz ou tribunal, tem-se o Controle Difuso. A

consequência deste é a não aplicação da norma ao caso concreto sub judice.

Barroso defende que origem do controle difuso é idêntica ao do controle judicial em

geral- o caso Marbury v. Madison, pois na sua decisão estabeleceu-se que cabe a

todos os juízes a interpretação da Constituição, assim como negar a aplicação de

norma que conflite com ela. (2012, p. 46)

Assim, na modalidade de controle difuso, também chamado sistema americano, todos os órgãos judiciários, inferiores ou superiores, estaduais ou federais, têm o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais

nos casos levados a seu julgamento. [...] Do juiz estadual recém- concursado até o Presidente do Supremo Tribunal Federal, todos os órgãos judiciários têm o dever de recusar aplicação às leis incompatíveis com a Constituição. (BARROSO, 2012, p. 46)

No controle difuso, qualquer órgão judicial pode exercer o controle de

constitucionalidade, independente de ser de primeiro ou segundo grau, ou mesmo

de um tribunal superior. Entende-se que o controle está inerente ao desempenho da

função jurisdicional, assim cabendo deixar de aplicar ato contrário à Constituição nos

casos concretos litigiosos que lhe foram submetidos. (BARROSO, 2012, p. 96) O juiz

realiza a interpretação quanto à constitucionalidade de uma norma, sendo sua

decisão tão legítima quanto à tomada pelo Tribunal Supremo, ambos têm

legitimidade constitucional para avaliar a constitucionalidade das normas.

(HIGHTON, 2016, p. 111)

Um questionamento acerca do controle difuso é a subjetividade da decisão

do juiz sobre quando deve proteger a Constituição ou fazer justiça no caso concreto;

enquanto no controle concentrado por Tribunal Constitucional não há dúvidas, vez

que sua única atividade é verificar a constitucionalidade da lei. (HIGHTON, 2016, p.

111) No controle concentrado puro, discute-se com base nas regras em abstrato,

independente de haver justiça no caso concreto. (Ibid., p. 110).

Todavia, Highton afirma que tanto o juiz ordinário quanto o juiz constitucional

têm a missão de equilibrar as tensões entre os fins constitucionais e a justiça (2016,

p. 111) Lenio Streck defende a relevância do controle difuso na transformação do

Direito, vez que para estas deve se dar um amplo acesso à justiça e existir um

processo de capilarização da jurisdição constitucional. (2003, p. 289)

O controle concentrado possui origem diversa, ele foi adotado pela primeira

vez na Constituição da Áustria de 1920. Esse controle é exercido por um órgão ou

por um número específico de órgãos criados com fim de realizá-lo ou que tenha

como função principal o mesmo. Este modelo de controle de constitucionalidade é

típico dos tribunais constitucionais europeus- sistema austríaco. (BARROSO, 2012,

p. 47) Ele, em regra, é acionado por autoridades políticas, pois é um processo

objetivo que se discute apenas a validade da lei frente à Constituição- o interesse é

da ordem constitucional. Tal regra é a mesma, não importando se o controle é

preventivo ou repressivo. (FAVOREU, 2004, p. 34)

Alguns países europeus chegaram a adotar o controle difuso, como, por

exemplo, a Itália e a Alemanha, mas esses países têm tradição civil law, então não

há o princípio do stare decisis típico de common law. Então, a adoção da forma

norte-americana levou a consequência de uma mesma lei não ser aplicada por ser

julgada inconstitucional, enquanto outros juízes aplicavam-na por entenderem ser

constitucional. Ou mesmo o próprio órgão judiciário não a aplicava e,

posteriormente, entendia por sua aplicação. A tomada de posições muito diversas,

em razão inclusive da composição dos órgãos, uns formados por juízes mais novos

e que tendem declarar mais a inconstitucionalidade, enquanto os mais antigos por

seu conservadorismo e formação legalista tendem a julgar válidas as normas, gera o

risco de conflito entre os órgãos e incertezas jurídicas, o que é prejudicial tanto para

os indivíduos, a coletividade quanto para o próprio Estado. (CAPPELLETTI, 1999, p.

77-78)

As origens desses controles determinaram muitas diferenças entre eles. O

Difuso, como já dito, originou-se no sistema americano. Nos países que seguem o

sistema do common law há a figura da stare decisis que, em suma, determina que

“os julgados de um tribunal superior vinculam todos os órgãos judiciais inferiores no

âmbito da mesma jurisdição” (BARROSO, 2012, p. 47). Assim, a declaração de

inconstitucionalidade prolatada em um caso concreto produz efeitos, na prática, erga

omnes, ou seja, submetem os demais órgãos judiciais de hierarquia inferior ou igual

à tese declarada. Desta forma, a lei declara inconstitucional não poderá ser aplicada

em outra situação.

Apesar desse efeito prático, a característica do controle difuso é a

verificação da constitucionalidade em um problema casual e no âmbito subjetivo das

partes, tendo efeito de coisa julgada no caso em discussão. (HIGHTON, 2016, p.

110). Os efeitos do controle difuso limitam-se, na teoria, as partes do processo.

Contudo, na prática, chega-se a ter um efeito erga omnes, pois o princípio do stare

decisis tende a estender os efeitos da decisão ao vincular os tribunais inferiores a

mesma. (ZAMORA, 2007, p. 5) Contudo, esse efeito deve-se a existência do stare

decisis, pois no caso do Brasil há uma discussão acerca do efeito da decisão

prolatada no controle difuso, predominando “o entendimento que a decisão faz coisa

julgada entre as partes e com relação restrita ao caso concreto apresentado em

juízo, não vinculando outras decisões” (FERREIRA, 2016, p. 101)

Todavia, há autores, como Gilmar Mendes, que defende que houve uma

mutação constitucional, sendo que a Resolução do Senado Federal serve para dar

publicidade à decisão, concedendo-lhe eficácia erga omnes. (FERREIRA, 2016, p.

101) Ultrapassada essa polêmica e retomando as ideias nascedouras, deve-se

ressaltar que é um erro tratar o sistema concentrado e difuso como formas

totalmente opostas, porque apesar de existirem diferenças conceituais, na realidade

existe uma aproximação dos seus efeitos na prática, assim como no tratamento

jurisprudencial constitucional. (HIGHTON, 2016, p. 107)

Na prática é inevitável interpretar correlacionando com a Constituição,

sempre os juízes farão um primeiro exame baseando-se nela. Se a lei mostrar-se

contrária à Constituição o juiz declara a sua inconstitucionalidade no controle difuso,

ou suscita o Tribunal Constitucional no controle concentrado. Além disso, várias são

as interpretações possíveis, podendo o juiz optar por aplicar a que for

constitucionalmente adequada, vez que no controle concentrado é vedado ao juiz

ordinário a anulação ou a não aplicação da lei, em razão de sua

inconstitucionalidade, por ser de competência exclusiva do Tribunal Constitucional.

(HIGHTON, 2016, p. 151)

O controle concentrado teve origem em países europeus em que inexistia a

figura da stare decisis e havia a “magistratura de carreira para a composição dos

tribunais” (BARROSO, 2012, p. 47). Era um sistema alternativo ao americano,

baseado nas ideias de Hans Kelsen. Com isso, criaram-se órgãos específicos com a

competência para realizar o controle de constitucionalidade- os tribunais

constitucionais.

Na perspectiva dos juristas e legisladores europeus, o juízo de constitucionalidade acerca de uma lei não tinha natureza de função judicial, operando o juiz constitucional como legislador negativo, por ter o poder de retirar uma norma do sistema. [...] o tribunal constitucional não deveria ser composto por juízes de carreira, mas por pessoas com perfil mais próximo ao de homens de Estado. (BARROSO, 2012, p. 48)

Fernandes ainda trata de um controle judicial misto, em que coexiste o

controle difuso e concentrado. Utiliza o Brasil como exemplo de país adotante do

mesmo. (2011, p. 925) Há ainda o controle concentrado em que a jurisdição inferior

remete à Corte, o que pode ser visto como uma aproximação do modelo norte-

americano. Mas essa conclusão possui limites, pois apesar de se aproximar do

controle incidente, vez que o questionamento nasce em um caso concreto litigioso,

escapa às partes e a decisão tem efeito erga omnes. E cabe ao juiz ou tribunal à

suscitação à Corte Constitucional, o que o torna muito diferente do controle incidente

difuso. (FAVOREU, 2004, p. 35)

No documento O Conselho Constitucional Francês é uma verdadeira jurisdição constitucional? (páginas 42-46)