Momento

A questão controvertida que se coloca neste instante refere-se ao momento da inversão do ônus da prova no processo coletivo.

A esse respeito existem duas principais doutrinas no Brasil691: a primeira, sustentando a possibilidade de inversão do ônus da prova exclusivamente antes da sentença, preferencialmente na fase de saneamento do feito, eliminando a possibilidade de flexibilização por ocasião da prolação da decisão, isto é, para essa corrente estaríamos diante de uma regra de procedimento692; e a segunda, entendendo que a flexibilização, por

688

SOUSA, Miguel Teixeira de. As partes, o objecto e a prova na acção declarativa. Lisboa: Lex, 1995, p. 227: 1) Ac. RP de 18/05/1978 In: C.J. 78º, 3, p. 847; 2) Ac. RP de 9/10/1979, In: C.J. 79º, 4, p. 1276; 3) Ac. STJ de 17/02/1983, In: BMJ 324, p. 584.

689

Na acção popular e no âmbito das questões fundamentais definidas pelas partes, cabe ao juiz iniciativa própria em matéria de recolha de provas, sem vinculação à iniciativa das partes.

690

Supremo Tribunal de Justiça. Acção popular n. 01A4039, Relator: Pais de Sousa, julgado em 24/01/2002.

691

ZANFERDINI, Flávia de Almeida Montingelli; GOMES, Alexandre Gir. Cargas probatórias dinâmicas no processo civil brasileiro. Revista Dialética de Direito Processual, n. 69, p. 22, 2008.

692

CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 420.

se tratar de regra de julgamento, deveria ser empregada pelo magistrado por ocasião da prolação da sentença693.

De acordo com a primeira corrente, as regras de distribuição do ônus da prova são regras do juízo ou regras de julgamento, cuja função é de somente instrumentalizar o magistrado com um critério para conduzir o seu julgamento nas hipóteses de inexistência de prova suficiente, diferente da inversão do ônus da prova que se consubstancia em regra de atividade, sob pena de atribuir-se ao réu um ônus, mas negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia, motivo pelo qual o momento apropriado para a inversão do ônus da prova é a fase instrutória694.

Para a segunda corrente, a inversão do ônus da prova é direito de facilitação de defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova e, ainda assim, se o julgador estiver em dúvida695, sob pena de ensejar um pré-julgamento, parcial e prematuro696. Dessa forma, as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo e orientam o julgador, quando há um non liquet em matéria de fato, a respeito da solução que deve ser dada à causa, isto é, somente depois da instrução do processo, no momento da valoração das provas, estará o magistrado habilitado a afirmar se existe ou não essa situação de non liquet, quando poderá concluir se haverá ou não a necessidade de inversão do ônus da prova697.

A discussão chegou ao STJ e num primeiro momento a divergência se estabeleceu, pois no REsp 662.608/SP, Relator: Min. Hélio Quaglia Barbosa, a 4ª Turma entendeu que se trata de regra de instrução698, ao passo

693

GODINHO, Robson Renault. A distribuição do ônus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais. De Jure – Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, n. 8, p.384-407, 2007.

694

GIDI, Antônio. Aspectos da inversão do ônus da prova no Código do Consumidor. Revista Genesis de Direito Processual Civil, ano I, n. 3, p. 583-593, 1996.

695

GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman; FINK, Daniel; FILOMENO, José Geraldo; WATANABE, Kazuo; NERY JUNIOR, Nelson; DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 2001, p. 130.

696

MARÇAL, Liliana de Almeida Ferreira da Silva. Inversão do ônus da prova no CDC. Revista do Advogado, ano XXVI, n. 89, p. 85-95, dezembro de 2006.

697

GARCIA, André Almeida. A distribuição do ônus da prova e sua inversão judicial no sistema processual vigente e no projetado. Revista de Processo, São Paulo, v. 37, n. 208, p. 91-124, jun. 2012.

698

REsp 662.608/SP, Relator: Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 12/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 242.

que no REsp 422.778/SP, Relatora para o acórdão Min. Nancy Andrighi, a 3ª Turma entendeu que a inversão do ônus da prova consubstancia regra de julgamento699. A divergência permaneceu durante algum tempo, pois encontramos precedentes da 3ª Turma seguindo o entendimento de que se tratava de regra de julgamento700 e achamos outros julgados da 4ª Turma afirmando que se trata de regra de procedimento701. Entretanto, em 2011, através de uniformização de jurisprudência, a 2ª Seção proferiu julgamento no REsp 802.832/MG, DJ 13.04.2011, definindo que a inversão do ônus da prova é regra de procedimento702.

Parece-nos, que diante da expressa consagração do princípio da cooperação no CPC/2015, a decisão proferida pela 2ª Seção do STJ merece ser prestigiada, superando a divergência em definitivo, uma vez que ao magistrado não é permitida a prolação de decisão surpresa e a inversão do ônus da prova como regra de julgamento, sem antes haver sido exercido o dever de esclarecimento pelo magistrado, mostra-se capaz de violar esse princípio. Nesse contexto, uma coisa é afirmar que o fornecedor já sabe que existe a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, e quanto a isso não há qualquer dúvida, a norma é muito clara sobre a hipótese. Outra coisa, porém, é sustentar que não haverá surpresa diante dessa hipótese porque o fornecedor deve considerar sempre que haverá a inversão do ônus da prova na sentença e, assim, antecipar-se.

Em assim sendo, exigir da parte que atue com base em possibilidades ou hipóteses, quando se encontra ao alcance do magistrado a prolação de decisão que distribua ou inverta o ônus da prova de maneira

699

REsp 422.778/SP, Relator: Min. CASTRO FILHO, Relator: p/ Acórdão Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2007, DJ 27/08/2007, p. 220.

700

REsp 949.000/ES, Relator: Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2008, DJe 23/06/2008. AgRg nos EDcl no Ag 977.795/PR, Relator: Min. SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/09/2008, DJe 13/10/2008. AgRg no Ag 1.028.085/SP, Relator: Min. VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 16/04/2010.

701

REsp 716.386/SP, Relator: Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 05/08/2008, DJe 15/09/2008. REsp 707.451/SP, Relator: Min. JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2006, DJ 11/12/2006, p. 365. REsp 720.930/RS, Relator: Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 09/11/2009.

702

REsp 802.832/MG, Relator: Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011.

prévia, clara e objetiva, não guarda correspondência com a noção de processo cooperativo. Portanto, entendemos que a inversão do ônus da prova na sentença demonstra bem a configuração de decisão-surpresa. E mais: conforme já consignado, o dever de auxílio na instrução probatória também se dirige ao magistrado e nesse aspecto determinar a inversão do ônus da prova por ocasião do saneamento do feito e não por ocasião do julgamento mostra-se a solução mais condizente com esse dever do juiz. Por fim, o dever de consulta, também de caráter assistencial, impõe vedação clara ao juiz de proferir decisão com base em questão de fato ou de direito sem que sobre elas sejam as partes tenham sido intimadas previamente.

Em Portugal, parece-nos que a questão não suscita maiores discussões, em virtude das disposições contidas nos art. 411º e 415º do CPCpt. O primeiro, atribuindo ao juiz a realização das diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos fatos que lhe é lícito conhecer e o segundo, estabelecendo a necessidade de audiência contraditória das partes, de modo que, salvo disposição em contrário, não são admitidas nem produzidas provas sem audiência contraditória da parte a quem hajam de ser opostas.

Outra norma que deve ser empregada pelo juiz na verificação do momento adequado para a inversão do ônus da prova encontra-se no art. 7º do CPCpt, que consagrada o princípio da cooperação.

Nesse contexto, concluímos que a inversão do ônus da prova em Portugal não pode ser empregada como regra de julgamento, mas deve ser entendida como regra de instrução.