3.4 O ART 8º-A DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003
3.4.1 Mudanças trazidas pelo art 8-A da Lei Complementar n° 116/2003
O art. 8-A, da Lei Complementar nº 116/2003, ao regulamentar o inciso I, do parágrafo 3° do art. 156, fixando alíquota a mínima de ISS em 2% (dois por cento), praticamente repetiu as regras dispostas no art. 88 do ADCT. Algumas alterações, entretanto, foram notadas.
Assim como estabelecido no inciso II, do art. 88 do ADCT, o art. 8-A da Lei Complementar n° 118/2003 versa sobre a proibição de concessão de benefício fiscal em patamar inferior ao que represente a aplicação de uma alíquota inferior a 2% (dois por cento) à base de cálculo do ISS. A diferença entre essas duas é, entretanto, que a mais recente acrescenta à sua redação a proibição de concessão de benefício financeiro que corresponda a uma aplicação de alíquota inferior a 2% (dois por cento) no cálculo do ISS.
O “benefício fiscal” e “benefício financeiro” possuem, conforme leciona Edvaldo Brito301, natureza jurídica diferente. Aquele é incentivo ou estímulo que se submete ao regime jurídico de direito tributário, podendo assumir a natureza jurídica de qualquer tipo de categoria de exclusão do crédito tributário.O benefício financeiro é regido, porém, pelas normas do negócio jurídico, uma vez que o Estado atua na economia privada, seja por meio de banco oficial ou particular, para subsidiar crédito a ramos de atividades econômicas que intentam estimular.
Nessa senda, com a inclusão do termo “benefício financeiro” no art. 8-A da Lei Complementar nº 116/2003, a norma pretendeu impedir que, ainda que por vias transversas, as Municipalidades e o Distrito Federal concedam benefício ao contribuinte que represente uma diminuição não autorizada na carga tributária de ISS.
O parágrafo primeiro do citado art. 8-A, excepciona de sua regra os serviços previstos nos subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa à própria Lei Complementar n° 116/2003. Desse modo, podem ser concedidos benefícios fiscais ou financeiros que representem um valor inferior ao correspondente à aplicação da alíquota de 2% (dois por cento) sobre a base de cálculo do ISS, às atividades de: execução de obra de construção civil, hidráulica ou elétrica; reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres; e serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros.
301 BRITO, Edvaldo. Direito Tributário e constituição: estudos e pareceres. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2016a, p.
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Observe-se que, diferentemente do estabelecido no art. 88 do ADCT, não foram incluídos como exceção à alíquota mínima de ISS os serviços de engenharia vinculados à construção civil e o serviço de demolição.302
Seguindo na análise comparativa entre o art. 88 do ADCT e o art. 8º-A da LC n° 116/2003, vale ressaltar que esse segundo estabeleceu expressamente, diferentemente do primeiro, algumas sanções ao descumprimento de suas ordens. Isso não significa que a regra prevista no citado artigo do ADCT não fosse composta também por endonorma. Ao revés, embora a sanção pelo descumprimento da norma de conduta não estivesse explícita naquele artigo constitucional, a sanção poderia ser buscada em outra norma do sistema jurídico.
A primeira sanção prevista no indigitado art. 8º-A está no seu parágrafo segundo. De acordo com esse dispositivo:
[...] é nula a lei ou o ato do Município ou do Distrito Federal que não respeite as disposições relativas à alíquota mínima previstas neste artigo no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.
A partir da interpretação da regra acima transcrita, podem ser feitas algumas observações, a exemplo da utilização do termo “nulidade” para se referir à lei. Consoante exposto no capítulo 2 desse trabalho, a inobservância de uma norma geral de direito tributário por uma lei local, invalida essa última, que deve ser assim declarada para ser extirpada do ordenamento jurídico.
Chama a atenção também o fato de que esse parágrafo segundo faz referência apenas a invalidade de lei ou ato administrativo que concede benefício fiscal ou financeiro, quando o serviço for prestado a tomador localizado em Município diverso de onde está localizado o prestador do serviço. Em que pese o esforço do legislador para destacar essa situação específica, isso não impede que, ainda que o tomador esteja sediado no mesmo local do prestador, a lei ou ato praticado em desconformidade com as regras no art. 8º-A da LC n° 116/2003 sejam invalidadas, seja pela própria Administração, seja pelo Poder Judiciário, pois ilegais.
O art. 8-A da LC n° 116/2003 prossegue no parágrafo terceiro303com as penalidades pela inobservância à alíquota mínima de 2% (dois por cento) de ISS para a concessão de benefício
302 Esses dois serviços estavam previstos nos itens 32 e 33 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n° 406/64. 303 § 3o A nulidade a que se refere o § 2o deste artigo gera, para o prestador do serviço, perante o Município ou o
Distrito Federal que não respeitar as disposições deste artigo, o direito à restituição do valor efetivamente pago do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza calculado sob a égide da lei nula. In: BRASIL Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003. Modificada pela Lei Complementar nº 157, de 29 de dezembro de 2016. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp116.htm>. Acesso em: 09 nov. 2017.
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fiscal ou econômico. Esse dispositivo garante ao contribuinte de ISS que tenha gozado de benefício que represente valor inferior ao correspondente à alíquota de 2% (dois por cento) de ISS, o direito à restituição do valor efetivamente pago desse imposto calculado sob a égide da lei inválida.
As sanções pelo descumprimento do parágrafo primeiro do citado art. 8-A não se restringem, porém, aos parágrafos segundo e terceiro desse mesmo artigo. A LC n° 157/2016 se encarregou de incluir também outras penalidades ao longo da Lei Complementar n° 116/2003. Nesse sentido, merece destaque o acréscimo do parágrafo quarto ao art. 3º da LC nº 116/2003.
De acordo com o referido parágrafo do art. 3º da LC n° 116/2003, a não observância do caput ou do parágrafo primeiro do art. 8°-A da mesma Lei pelo Município ou Distrito Federal gera a modificação de competência do ISS, transferindo-a do local do estabelecimento prestador para o do estabelecimento do tomador do serviço. Em decorrência dessa situação, o inciso III, do parágrafo segundo, do art. 6º da LC n° 116/2003304 atribui à pessoa jurídica tomadora ou intermediária de serviços, ainda que imune ou isenta, a responsabilidade pelo recolhimento do valor devido à título de ISS.
A referida Lei Complementar nº 157/2016 também modificou a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8429/1992), acrescentando-lhe a Seção II-A, com o art. 10-A.305 Esse dispositivo estabelece como ato específico de improbidade administrativa a concessão, aplicação ou manutenção de benefício financeiro ou tributário que contrarie a alíquota mínima de 2% (dois por cento), prevista tanto no caput como no parágrafo primeiro do art. 8º-A da LC n° 116/2003.
304 Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade
pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. [...] § 2o Sem prejuízo do disposto
no caput e no §1o deste artigo, são responsáveis: (Vide Lei Complementar nº 123, de 2006). [...] III - a na hipótese
prevista no § 4o do art. 3o desta Lei Complementar. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016). In:
BRASIL. Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003. Modificada pela Lei Complementar nº 157, de 29 de dezembro de 2016. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp116.htm>. Acesso em: 09 nov. 2017.
305 Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou
manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016) (Produção de efeito) In: BRASIL. Lei 8429, de 02 de junho de 1992. Modificada pela Lei Complementar nº 157, de 29 de dezembro de 2016. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/L8429.htm>. Acesso em: 01 fev. 2018.
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As cominações legais a que estão sujeitas as autoridades que se enquadrarem na hipótese do art. 10-A estão previstas no inciso IV, do art. 12, da mesma Lei. Assim, aquele que conceder, aplicar ou mantiver benefício fiscal ou econômico em contrariedade ao art. 8-A da LC n° 116/2003 poderá perder a função pública e ter suspensos os direitos políticos entre de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, além de incorrer em multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.
Ressalte-se que os dispositivos da Lei de Improbidade acima destacados ganham relevância quando se observa que a LC n° 157/2003 fixou no seu art. 6º o prazo de um ano, a contar de sua publicação, para que os Municípios revoguem toda legislação que contrarie o disposto no caput e no parágrafo primeiro do art. 8-A da LC n° 116/2003. Assim, a princípio, pela leitura conjunta do art. 10-A da Lei de Improbidade com a do art. 6º, da LC nº 157/2016, poderia se concluir que os Prefeitos (e Governador no caso do Distrito Federal) que não providenciarem até 01/06/2018306 a modificação, ou seja, a revogação da sua legislação que contrarie o art. 8-A da LC n° 116/2003 estarão cometendo ato de improbidade administrativa.
Essa interpretação, entretanto, não parece ser a mais adequada na medida em que a modificação da legislação municipal depende de processamento de projeto de lei e da sua respectiva aprovação pela Câmara Municipal (ou Assembleia Legislativa na situação do Distrito Federal). O mais razoável, portanto, é se concluir que, desde que o Prefeito (ou Governador do DF) encaminhe ao Poder Legislativo projeto de lei para a adequação da sua legislação ao art. 8º-A da LC nº 116/2003, anteriormente ao término do prazo estipulado pelo art. 6º da LC nº 157/2003 e com tempo suficiente para o cumprimento da ritualística legiferante, tal autoridade não irá incorrer em ato de improbidade administrativa.
Vale destacar que a interpretação acima exposta não impede a responsabilização por ato de improbidade administrativa do Prefeito (ou Governador, para o DF) que, após o prazo previsto no art. 6º da LC n° 157/2016, continuar a aplicar lei que contrarie o art. 8º-A da LC 116/2003. Além disso, mesmo antes das modificações introduzidas pela LC n° 157/2016, já estava caracterizado o ato de improbidade administrativa, caso os gestores municipais concedessem isenção de ISS em detrimento do interesse público, de modo a causar dano ao erário.307
306 Como a Lei Complementar n° 157/2016 foi publicada em 30/12/2016, mas foi republicada em 01/06/2017,
conta-se a partir dessa última data o prazo de 1 (um) ano previsto no art. 6° dessa mesma Lei Complementar.
307 Vide art. 10 da Lei de improbidade administrativa. In: BRASIL. Lei 8429, de 02 de junho de 1992. Modificada
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De tudo o que foi exposto, conclui-se que as modificações trazidas pela LC nº 157/2016 à legislação pertinente ao ISS, além de cumprirem com o estabelecido no inciso I, parágrafo 3º do art. 156 da CRFB, ainda reafirmaram as regras previstas no art. 88-A do ADCT.