Serviços excepcionados pelo art 88 do ADCT

O art. 88 do ADCT previa algumas exceções à regra de proibição de concessão de isenção fiscal, que correspondesse a vantagem equivalente à aplicação de alíquota abaixo de 2% (dois por cento) sobre a base de cálculo do ISS. Essas exceções eram aplicadas aos serviços previstos

443 _{Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da}

Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: I - terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto- Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968; II - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I.

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nos itens 32, 33 e 34, da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968.444 Esses serviços eram vinculados, por conseguinte, em sua maioria, à construção civil.

Com o advento da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, a Lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/1968 foi substituída por uma outra lista anexa à própria Lei Complementar. A diferença entre essas listas não foi tão grande, uma vez que a última manteve a maioria dos serviços previstos na primeira, só que com outra numeração. Foi o que ocorreu com os serviços excepcionados pelo art. 88 do ADCT. Malgrado constantes de itens diferentes, todos eles continuaram a ser objeto do ISS sob a égide da nova Lei Complementar. 445

Com isso, enquanto esteve vigente o referido art. 88 do ADCT, o legislador municipal estava autorizado a conceder isenção de ISS, que representasse a aplicação de uma alíquota inferior a 2% (dois por cento) sobre a base de cálculo da exação para os seguintes serviços: engenharia consultiva, execução por administração, empreitada ou subempreitada de construção civil, de obras hidráulicas, de outras obras semelhantes, respectiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM); demolição; reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM).

Essa situação se manteve até a Lei Complementar n° 157/2016 modificar a Lei Complementar n° 116/2003, para lhe acrescentar o art. 8º-A. Conforme mencionado anteriormente, esse novo regramento regulamentou o inciso I, do §3° do art. 156 da Constituição, fixando a alíquota mínima de 2% (dois por cento) para o ISS. Destarte, além de repetir o percentual previsto no art. 88 do ADCT, essa norma também proibiu a concessão de isenção que

444 _{Conforme a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n° 406/68, os itens 32, 33 e 34 eram os seguintes: “[...] 32.}

Execução por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM); 33. Demolição; 34. Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM); [...]”

445 _{Ressalte-se que os serviços acima especificados, que correspondiam aos itens 32, 33 e 34 da Lista anexa ao}

Decreto-Lei n° 406/68 passaram a integrar os itens 7.02, 7.03 e 7.04 na Lista Anexa à Lei Complementar n° 116/2003. Assim, com o advento dessa Lei Complementar, tais serviços previstos estavam salvaguardados da aplicação da regra principal do art. 88 do ADCT.

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representasse um benefício abaixo da aplicação da alíquota mínima sobre a base cálculo, e excepcionou alguns serviços.

Quase a totalidade dos serviços excepcionados pelo art. 88 do ADCT foram também excepcionados pelo art. 8-A. Os únicos que não foram contemplados pelo novo regramento foram os serviços de engenharia consultiva para construção civil e o serviço de demolição.

Isso significa que, de acordo com a nova regra prevista no art. 8-A, da Lei Complementar n° 116/2003, que regulamentou o inciso I, do §3° do art. 156 da Constituição, não é mais possível a concessão de isenção em percentual correspondente à aplicação de uma alíquota inferior a 2% (dois por cento) para serviços de engenharia consultiva para construção civil e para serviço de demolição. E como fica então a situação dos contribuintes que gozam de isenção onerosa com relação a esses dois serviços? Nesse caso, vale o raciocínio aplicado no item 4.4, pois versa sobre circunstância similar.

Em decorrência da prestação de serviços de engenharia consultiva para a construção civil e de serviço de demolição, exceções à regra do art. 88 do ADCT, pessoas cumpriram obrigações e requisitos para que lhes fosse concedida isenção de ISS correspondente à aplicação de uma alíquota inferior ao percentual de 2% (dois por cento) à base de cálculo de da exação. Isso, consoante ressaltado, não violava o referido artigo do ADCT, pois se tratava de uma exceção à regra geral.

Com o advento do art. 8°-A, da Lei Complementar nº 116/2003, os referidos serviços de engenharia consultiva e serviço de demolição passaram a se submeter, inclusive para fins de concessão de benefícios fiscais, à limitação da alíquota mínima de 2% (dois por cento). Ressalte-se que, à luz do art. 6º da Lei Complementar n° 157/2016, qualquer isenção concedida anteriormente ao art. 8º-A, mas que o contrariasse, deveria ser revogada no prazo de 1 (um) ano, contado do início de sua vigência.

Ocorre, entretanto, que o referido art. 6° não pode ser não aplicado às situações nas quais o contribuinte tenha um direito adquirido aos efeitos da isenção que lhe foi concedida de acordo com o art. 88 do ADCT. Se à época da outorga do benefício fiscal os serviços de engenharia consultiva e serviço de demolição eram exceções à regra da alíquota mínima de ISS, e pessoas, após o cumprimento de obrigações, passaram a fazer jus ao benefício, os seus efeitos estão protegidos contra a retroatividade da lei menos benéfica.

Destarte, a regra prevista no citado art. 6º da Lei Complementar n° 157/2016 não pode prevalecer sobre o princípio da irretroatividade da lei.

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Primeiro, porque, consoante analisado 2.1.2, no confronto entre os princípios e regras, essas últimas cedem lugar à predominância dos primeiros. Segundo porque, conforme explicitado anteriormente, a norma diretiva da irretroatividade, além de preservar o fato jurídico pretérito, garante que os efeitos futuros dos fatos ocorridos antes do início da nova lei também sejam preservados. Destarte, os contribuintes que cumpriram obrigações e requisitos, anteriormente ao início da vigência do art. 8º-A da Lei Complementar n° 116/2003, para que lhe fossem concedida isenção de ISS de serviços excepcionados pelo art. 88 do ADCT, em patamar correspondente à aplicação de uma alíquota inferior à a 2% (dois por cento), estão salvaguardados pelo princípio da irretroatividade da lei.

Essa conclusão, além de se coadunar com a lógica-jurídica, reflete os valores abrigados pelo próprio princípio acima referido. Assim, tendo em vista a irretroatividade da lei, os direitos adquiridos, ou seja, os efeitos do fato jurídico pretérito, não podem ser alcançados pela lei nova, até que se esgote a situação que lhes deu origem. Isso é o que ocorre com as isenções onerosas.

Desse modo, forçoso concluir-se que, em decorrência do princípio da irretroatividade da lei, a isenções onerosas dos serviços de engenharia consultiva para construção civil e do serviço de demolição, concedidas anteriormente e contrariamente ao art. 8-A da Lei Complementar n° 116/2003, não podem ser revogadas à pretexto de cumprimento da nova legislação. Isso significa também que todas as sanções estabelecidas a partir da Lei Complementar n° 157/2016, para o caso de seu descumprimento, não poderão ser aplicadas, pois à legislação tributária deve ser dada uma interpretação sistemática, sempre observado os princípios e objetivos constitucionais.