A necessidade de pormenorização dos aspectos que justificam a escolha dos critérios para

Conforme expusemos acima, não há dúvidas de que a doutrina e a jurisprudência são uníssonas quanto à necessidade de se pormenorizar os aspectos que levaram à escolha de um ou outro critério, dentre aqueles disponíveis no parágrafo 1º do art. 170, da Lei das S.A.

O parágrafo 7º do art, 170, que é responsável pela exigência de pormenorização, não constava na redação original da Lei das S.A., tendo sido incluído pela Lei 9.457 de 1997, muitos anos após a edição daquela lei. No entanto, a falta de previsão legislativa não deixava essa prática descoberta. Pela prática societária, e como era de costume, as propostas de aumento advindas do conselho de administração ou da diretoria, geralmente eram formuladas em conjunto à exposições técnicas e fáticas, devidamente fundamentadas, para que a assembleia geral pudesse analisar, avaliar e emitir juízo de valor quanto à necessidade e adequação do aumento proposto302_.

302 _{LUCENA, José Waldecy. Das Sociedades Anônimas – comentários à lei (arts. 121 a 188) – Rio de Janeiro:}

A necessidade de justificativa para a proposta do aumento de capital, conforme se depreende da análise do Decreto 8.821 de 1882 e do Decreto 432 de 1891, sempre foi uma tradição do direito brasileiro. Nesse sentido, ilustramos com os artigos correspondentes do Decreto 432: “Art. 94. Toda proposta de augmento de capital será precedida de uma exposição justificativa.” (§1º do art. 40, do Decreto 8.821); “Art. 95. A proposta com a exposição será remettida aos fiscaes, para interporem parecer sem o qual não poderá ella ser submetida á deliberação da assembleia geral” (§2º, do art 40, do Decreto 8.821)303_.

Apesar da primeira omissão deflagrada na Lei das S.A., corrigida pela Lei 9.457, quanto à exposição de justificativa, “[...]a essencialidade desse documento afigura-se inequívoca, na medida em que nele é que deve constar o embasamento da operação, com a explicitação de sua oportunidade e conveniência para a companhia”304.

Dessa forma, além da importância da justificativa, conseguimos entender melhor o cunho da reforma realizada pela Lei 9.457, que ao incluir os critérios para fixação do preço das ações se viu obrigada a amparar os acionistas que assistirão essa manobra ocorrer necessitando de material para tomar a decisão de aprovação ou não da proposta de aumento de capital. Vale dizer, ainda, nas palavras de José Waldecy Lucena que

“[...] deverá a administração da companhia, ao propor um determinado preço de emissão das novas ações, explicitar as razões e fundamentos mediante os quais elegeu entre todos, para aquela fixação, um critério isoladamente ou, ao contrário, optou por aplica-los conjuntamente, mediante justa ponderação de todos eles.

O objetivo é evidenciar – explicou Carvalhosa – a inexistência de diluição injustificada da participação dos atuais acionistas. ‘Será a peça explanativa da administração embutida na proposta de aumento, constituindo documento básico para que seja acatado ou questionado em assembleia ou arguido em juízo. A justificação deverá demonstrar a consistência técnica do valor apurado e também as razões da diluição que, eventualmente, irá ocorrer”305_.

Conforme também demonstramos acima, a jurisprudência não hesita em atestar a importância da justificação pormenorizada dos aspectos que levaram à escolha de um ou mais critérios. Para que não deixe de ser ilustrado, trazemos à tona mais um excerto de voto proferido em Processo Administrativo Sancionador julgado na CVM:

303 _{Ibidem, p. 854.}

304 _{LUCENA, José Waldecy. Das Sociedades Anônimas – comentários à lei (arts. 121 a 188) – Rio de Janeiro:}

Renovar, 2009, p. 855.

“40. O art. 170, §7º, da Lei nº 6.404, de 1976, exige que a proposta de aumento do capital esclareça qual o critério adotado para a fixação do preço de emissão, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha. [13] [...]

41. A CVM já teve oportunidade de analisar alguns aspectos relativos a este comando algumas vezes e decidiu o que segue: [...]

i) a justificativa sobre as razões econômicas para a realização do aumento de capital não supre a necessidade de justificativa pormenorizada dos aspectos econômicos que determinaram a escolha do critério para o estabelecimento do preço de emissão; [14] ii) a justificativa referente ao preço de emissão deve ser suficientemente pormenorizada a fim de conferir ao órgão responsável pela deliberação detalhes relativos à fixação do peço de emissão que permitam a tal órgão atestar a legitimação econômica do preço; [15]

iii) o §7º do art. 170 se presta a uma dupla função que é informar os acionistas e vincular os administradores à proposta, viabilizando a prestação de contas pelos administradores, bem como sua eventual responsabilização; [16]

iv) a legislação vigente não exige um laudo de avaliação sobre como a empresa chegou a um determinado preço de emissão; e

v) a divulgação ou apresentação à assembleia do laudo de avaliação utilizado para a fixação do preço de emissão das novas ações seria suficiente para cumprir a exigência de justificativa pormenorizada do critério de fixação do preço de emissão, nos casos em que o valor do laudo foi seguido pela proposta da administração. [17] [...] 42. Além desses precedentes, com vistas a aprimorar o regime informacional dos emissores de valores mobiliários, a CVM implementou mudanças significativas na regulação relativa às informações que deverão ser fornecidas por ocasião da assembleia geral. A Instrução CVM nº 481, de 2009, estabelece em seu art. 14 a obrigatoriedade de apresentação aos acionistas das informações indicadas no Anexo 14, quando for convocada assembleia de acionistas para deliberar sobre o aumento de capital. Dentre as exigências do referido Anexo, encontra-se a obrigação de “5.1. informar o critério de cálculo do preço de emissão e justificar, pormenorizadamente, os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha [18]”306_.

Corroborando os entendimentos acima traçados, BULHÕES PEDREIRA e LAMY FILHO ensinam:

“O objetivo da norma é dar maior transparência às razões que presidirem à fixação do prelo de emissão das ações, pondo-se assim, fim à prática de algumas companhias de simplesmente indicar qual o preço de emissão sem pormenorizar as razões e os fundamentos que levaram à sua determinação, dificultando, dessa forma, seu eventual questionamento pelos acionistas”307_.

4.5 A diluição injustificada de participação acionária e o exercício do direito de