O Amicus curiae como nova modalidade de intervenção de terceiros

Sem sombra de dúvidas, a maior novidade apresentada pelo Anteprojeto, no âmbito da intervenção de terceiros, é a inclusão da modalidade do amicus curiae, tendo em vista a sua importância para o processo civil brasileiro. Para a equipe que elaborou o Anteprojeto do Novo CPC, a intervenção do “amigo da corte” é importantíssima no processo se analisada diante da satisfação das partes litigantes com o resultado das suas ações, ou seja, o auxílio de um órgão ou de uma entidade especializada, por exemplo, seria fundamental para a decisão a ser prolatada pelo juízo, fornecendo ao magistrado um fundamento jurídico, econômico e social com mais amplitude, com o fim de elevar a qualidade do seu julgamento, permitindo, assim, se chegar ainda mais próximo da real necessidade das partes. Na Exposição de Motivos do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2010, grifo do autor), justificando a inclusão do amicus curiae, a comissão ressalta que,

levando em conta a qualidade da satisfação das partes com a solução dada ao litígio, previu-se a possibilidade da presença do amicus curiae, cuja manifestação, com certeza tem aptidão de proporcionar ao juiz condições de proferir decisão mais próxima às reais necessidades das partes e mais rente à realidade do país. Criou-se regra no sentido de que a intervenção pode ser pleiteada pelo amicus curiae ou solicitada de ofício, como decorrência das peculiaridades da causa, em todos os graus de jurisdição.

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13 _{Art. 80. A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em} favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que lhes tocar.

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Art. 321. A sentença de procedência valerá como título executivo em favor do réu que satisfizer a dívida, a fim de que possa exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua cota, na proporção que lhes tocar.

Seria, portanto, mais uma tentativa de acudir aos anseios populares no que concerne ao resultado das centenas de milhares de sentenças resolvidas nos Tribunais de Justiça de todo o país, ainda em primeiro grau, com o auxílio de um exímio conhecedor da matéria litigada, sem que haja, pode-se dizer assim, “injustiças” na decisão.

Essencialmente nesse sentido e, objetivando conceituar o amicus curiae, Fredie Didier Jr., citado por Michele Franco Rosa (2008, p. 1, grifo do autor), refere que é

verdadeiro auxiliar do juízo. Trata-se de uma intervenção provocada pelo magistrado ou requerida pelo próprio amicus curiae, cujo objetivo é o de aprimorar ainda mais as decisões proferidas pelo Poder Judiciário. A sua participação consubstancia-se em apoio técnico ao magistrado.

Na sua atuação, o amicus curiae vai informar ao juízo a sua posição sobre determinado tema polêmico de relevante interesse social, auxiliando, destarte, o magistrado na sua decisão. Não objetiva favorecer alguma das partes, por não ter interesse jurídico na causa, apenas vai esclarecer o objeto da demanda por se tratar de conspícuo conhecedor da matéria litigada. Para melhor compreender o conceito do “amigo da corte”, seguem as palavras de Argemiro Andrade Nascimento, citado por Mayk Carvalho Santana (2012, p. 6, grifo do autor). Para ele, o amicus curiae é:

Um instrumento ou memorial que se apresenta a uma determinada corte informando sobre determinado assunto polêmico de relevante interesse social, objeto do julgamento. O que se depreende do conceito exposto, é a inserção de um terceiro que não é parte na demanda, não tem o interesse de favorecer uma das partes, apenas trazer pontos que não foram observados no transcorrer do processo às vezes controverso e assim dar suporte técnico- jurídico a respeito dos temas propostos. Já é consenso que a propositura do

amicus curiae é aplicável em qualquer ordenamento jurídico.

Aos olhos dos operadores do Direito, as ações do amicus curiae no ordenamento jurídico não é exatamente uma novidade, tendo em vista que a sua atuação é presenciada, inclusive, no próprio Código de Processo Civil de 1973, como já visto no presente trabalho, quando trata sobre o processo e julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade diante o Supremo Tribunal Federal, no parágrafo 3º do artigo 482, com redação incluída pela Lei nº. 9.868, de 10 de novembro de 1999. Contudo, apesar de a interferência desta Lei no CPC indicar o surgimento do “amigo da corte” no

direito processual civil brasileiro, ainda que em sede de recurso, a nomenclatura amicus curiae não foi usada.

Outrossim, destaca-se que a Lei nº. 9.868 de 1999 não é pioneira no que refere ao instituto. O amicus curiae já vem sendo debatido na justiça brasileira desde o ano de 1976, através da Lei nº. 6.385/1976, mais precisamente no seu artigo 3115, com redação acrescida pela Lei n°. 6.616 de 1978, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e designa, por sua vez, a Comissão de Valores Mobiliários. Assim, conforme o artigo 31 da referida Lei, sempre que existir algum processo judicial no qual se debatem questões atinentes ao mercado de capitais, a Comissão de Valores Mobiliários poderá intervir, visando prestar os esclarecimentos que julgar necessários sobre a matéria, agindo como um “amigo” da corte julgadora.

Embora não se tenha dúvidas de que a atuação do amicus curiae é uma espécie de intervenção de terceiros, algumas doutrinas divergem quanto ao tipo de espécie, apontando- se, basicamente, três correntes que, segundo Mirella de Carvalho Aguiar (2005), citada por Michele Franco Rosa, (2008, p. 01), se classificam em: “a) intervenção de terceiros, na modalidade de assistência qualificada; b) intervenção atípica de terceiros; c) auxiliar do juízo.” Porém, há quem defenda que o “amigo da cúria” se encaixa somente na condição de mero auxiliar do juiz, não podendo, no entanto, ser trazido ao Novo Código de Processo Civil como uma hipótese de intervenção de terceiros. Para Clito Fornaciari Jr (2010, p. 1, grifo do autor), o

amicus curiae nada tem com intervenção de terceiros, de vez que se coloca

como alguém (pessoa física, órgão ou entidade especializada) que é chamado a manifestar-se, sem ter interesse na solução da contenda e no conflito que nela se coloca. É um conselheiro, digamos assim. Seria algo como um testemunho qualificado pela especialidade, sem se sujeitar, evidentemente, aos efeitos da decisão. Melhor seria fosse colocado, por exemplo, entre os auxiliares da justiça.

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15 _{Art. 31 - Nos processos judiciários que tenham por objetivo matéria incluída na competência da Comissão de} Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação. § 1º - A intimação far-se-á, logo após a contestação, por mandado ou por carta com aviso de recebimento, conforme a Comissão tenha, ou não, sede ou representação na comarca em que tenha sido proposta a ação. § 2º - Se a Comissão oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, será intimada de todos os atos processuais subseqüentes (sic), pelo jornal oficial que publica expedientes forense ou por carta com aviso de recebimento, nos termos do parágrafo anterior. 3º - A comissão é atribuída legitimidade para interpor recursos, quando as partes não o fizeram. § 4º - O prazo para os efeitos do parágrafo anterior começará a correr, independentemente de nova intimação, no dia imediato aquele em que findar o das partes.

Compreende-se, até então, qual é o real questionamento sobre a introdução do amicus curiae no instituto da intervenção de terceiros. “Na discussão do anteprojeto, não está propriamente em conflito a vantagem ou desvantagem do uso de um instituto claramente benéfico à atividade jurisdicional, o que se questiona é a classificação dele como intervenção de terceiros.”(ASSIS et al, 2011, p.36).

Como se percebe, a ideia de classificar o “amigo da corte” como intervenção de terceiros vai entusiasmar os debates sobre a sua real validade dentro desta hipótese, tendo em vista que, na processualística civil brasileira, o amicus curiae sempre foi timidamente discutido. Aliando o escasso envolvimento do instituto no atual Código de Processo Civil com o único artigo 32216, que vai definir a sua atuação no Novo Código de Processo Civil, Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá (2011), citado por Felipe Assis de Castro Alves Nakamoto e Rodrigo Silveira Avelar (2012, p. 1, grifo do autor) assevera que

a função do amicus curiae no processo é aperfeiçoar a atividade jurisdicional e dotá-la de um caráter democrático, sendo-lhe vedado defender interesses que não sejam os da coletividade. No entanto, se o amicus curiae atua em defesa de interesses próprios, com a clara intenção de que uma das partes vença a demanda, ele se aproxima da figura do assistente, o que resultaria numa sobreposição de figuras. Para o jurista, não é suficiente que a lei exija somente a presença da representatividade do terceiro, seria melhor que a legislação trouxesse definida a função a ser desenvolvida por ele no processo, evitando assim a já mencionada sobreposição de figuras e a defesa de interesses próprios.

Sem muito espaço para melhor definir a função do “amigo da corte” em apenas um artigo e um único parágrafo, a sua participação ficaria suscetível à sobreposição de figuras. No entanto, vai caber ao juiz julgar se aquela pessoa ou órgão, chamados e/ou admitidos a intervir no processo, irão realmente contribuir para o julgamento, a fim de esclarecer determinado assunto polêmico de relevante interesse social, aceitando a sua intervenção e permitindo, destarte, um julgamento mais eficaz e próximo da real necessidade das partes.

Outro debate que se sustenta nas doutrinas sobre a atuação do “amigo do juízo” como hipótese de intervenção de terceiros está na diferença entre este e as típicas intervenções de ______________

16 _{Art. 322.O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda} ou a repercussão social da controvérsia, poderá, de ofício ou a requerimento das partes, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimação. Parágrafo único. A intervenção de que trata o caput não importa alteração de competência, nem autoriza a interposição de recursos.

terceiros elencadas no atual ordenamento jurídico brasileiro. Para Felipe Assis de Castro Alves Nakamoto e Rodrigo Silveira Avelar (2012, p. 1, grifo do autor), uma das diferenças apontadas pela doutrina

está nas conseqüências (sic) do julgamento. Enquanto os terceiros, ressalvadas algumas situações especiais, estão impedidos de discutir a matéria que já foi debatida em outro processo, o amicus curiae não se submete a esse efeito e pode tranqüilamente (sic) rediscutir a matéria que deu motivo à sua intervenção em outros processos.

E lembram que, outra diferença, também apontada pela doutrina, está manifesta nas situações em que é o juiz quem determina a intervenção do “amigo da corte” no processo, ressaltando que

as intervenções típicas de terceiro devem ser requeridas ou pelas partes envolvidas ou pelo terceiro interessado, mas nunca pode ser determinada pelo magistrado. No entanto, no caso do amicus curiae, admite-se que ele se apresente voluntariamente ou que o juiz competente solicite sua participação no processo.

Sobre a atuação do “amigo da cúria” no Novo CPC, vale ressaltar, também, a preocupação de Gregório Assagra de Almeida e Luiz Manoel Gomes Junior (2010, p. 219) ao refletirem que “apesar de inovadora, poderá causar alguns prejuízos em termos de celeridade processual, não sendo incomum, mesmo no Supremo Tribunal Federal, diversos pedidos de atuação nesta forma, com inegável atraso na tramitação dos processos.”. A despeito do caput do artigo 322 do Projeto indicar que a manifestação do amicus curiae, com representatividade adequada, seja feita no prazo de quinze dias a contar da data da sua intimação, não se pode ignorar a preocupação quanto à celeridade do processo, mesmo que seja a pessoa/entidade chamada uma especialista no assunto litigado. Para que se possa produzir um estudo convincente, com a produção de artigos e pesquisas propostas por argumentos relevantes é preciso de tempo, às vezes, muito mais que apenas quinze dias. Além do mais, a sua atuação não é obrigatória.

No primeiro capítulo do presente trabalho, fez-se questão de identificar a diferenciação entre as “partes da demanda” e as “partes do processo”, ou seja, as partes de uma demanda se restringem ao sujeito ativo e ao sujeito passivo do processo, já, as partes de um processo são todas as pessoas que participam do contraditório, podendo-se inserir, no entanto, a participação de um terceiro interessado como parte. Com base nessa ideologia doutrinária, na

qual se entende que não há interesse do amicus curiae na solução da contenda, Lara Parreira de Faria Borges (2011, p. 17, grifo do autor) adverte que “O amicus curiae, como visto, não se confunde com a intervenção de terceiros, uma vez que não se torna parte, já que não possui um interesse jurídico direto contra as partes e não pode praticar atos processuais que cabem a estas, como recorrer.”

Todavia, divergindo da ideia de que o amicus não pode ser considerado um terceiro interveniente simplesmente por não demonstrar interesse no resultado da lide, ou, ainda, pelo não reconhecimento, de alguns doutrinadores, da sua atuação como parte no processo, Cássio Scarpinella Bueno (2006), citado por Gregório Assagra de Almeida e Luiz Manoel Gomes Junior (2010, p. 218, grifo do autor), entende que o “amigo da corte” trata-se, sem dúvidas, de um terceiro no Direito Processual Civil, e justifica:

considerando que entre os sujeitos processuais há duas grandes categorias, a de partes e a de terceiros, não há como deixar de nos referir ao amicus curiae como um terceiro. (...). O que deve ser destacado é que a afirmação de que o

amicus é terceiro não pode ser entendida no sentido de que é um assistente

ou, mais amplamente, que o ser “terceiro” significa que deva necessariamente assumir aquelas específicas modalidades de terceiro que o nosso Código de Processo Civil conheceu e, com alguns contornos diversos, sempre conheceu.

E conclui que, embora seja a intervenção dos amici curiae bem semelhante a dos assistentes, que, por sua vez, apresentam um interesse jurídico cuja decisão o afetará, o amicus “não possui um ‘interesse jurídico’ propriamente dito, pois tem o objetivo apenas de que a tutela jurisdicional seja oferecida considerando certos elementos e/ou informações tidas como relevantes.”

Favorável à inclusão do “amigo da cúria” no âmbito da intervenção de terceiros no Novo CPC, Willian Guedes Ferreira (2012, p. 3), expressa, em dois motivos importantes, a sua argumentação:

Primeiro porque não assiste razão a parcela da doutrina que entende tratar-se o amicus curiae de espécie de “perito em questões de direito”, uma vez que, conforme ocorre no atual CPC, o perito funciona como auxiliar da justiça, cuja função é auxiliar a produção de prova acerca dos fatos debatidos na demanda, a ele sendo aplicadas as regras de impedimento e suspeição que foram mantidas no Projeto de Lei do novo CPC (artigos 124 a 128). Por uma segunda razão, não há como negar que [...] o amicus curiae possui interesse jurídico na solução da lide, o qual se perfaz pela relevância da matéria, a

especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da lide, emitindo parecer de acordo com suas convicções e com a solução que ele achar mais pertinente para o caso, sendo, portanto, pura figura de terceiro, alheio à demanda, que adentra no processo para auxiliar o judiciário a emitir uma decisão respaldada por embasamentos mais concretos, assim como ocorre com o assistente na assistência. Ele vem em auxílio a uma das partes, querendo que uma delas ganhe a demanda.

Ademais, como já visto, um dos grandes objetivos do legislador quanto à nova codificação do direito processual civil brasileiro está na constitucionalização do mesmo, tendo em vista que o Código Buzaid foi criado antes mesmo da Constituição Federal de 1988, instituindo, com isso, harmonia entre o Novo CPC e a Constituição Federal. Nesse sentido, o a inclusão do amicus curiae no Novo Código de Processo Civil vai estar amplamente fundamentado, tanto que, para Carolina Tupinambá (2011, p. 135), limitar a atuação do amicus num processo pode significar a restrição de diversas garantias e direitos constitucionais. Para ela,

os fundamentos constitucionais do instituto são assegurados em relevantes preceitos normativos da Constituição, como a cidadania (art. 1º, II, da CF/88), o pluralismo político (art. 1º, V, da CF/88), o exercício os poderes constitucionais diretamente pelo povo (CF, art. 1º, parágrafo único), a livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV, da CF/88), o direito à livre convicção política e/ou filosófica (art. 5º, VIII, da CF/88), ao acesso à informação (art. 5º, da CF /88), ao devido processo legal (art. 5º, XIV, da CF/88), e a representação da legitimidade ativa na propositura de ações constitucionais (art. 1º, parágrafo único, c/c o art. 103 da CF/88).

De modo óbvio, assim como o próprio Projeto de Lei nº 8.046/2010 em sua totalidade, a inclusão do amicus curiae no instituto da intervenção de terceiros vai sofrer críticas, seja em posicionamento contrário ou não, porém, o que se deve destacar é a real eficácia do instituto no momento em que o Novo CPC (quando estiver em vigência) permitir a sua atuação num processo, já em primeiro grau, o que, ao que tudo indica, tem grandes chances de ser uma inovação bem sucedida. O juiz não é um oráculo, e jamais saberá de todas as coisas, sendo extremamente favorável a ação do amicus curiae num processo de relevante interesse social, já que ele “municia o magistrado com elementos mais consistentes para que melhor possa aplicar o direito ao caso concreto” e “auxilia-o na tarefa hermenêutica.” (DIDIER JR., apud ROSA, 2011, p. 1).

Além disso, em referência à eficácia do amicus curiae, Carolina Tupinambá (2011, p. 138) conclui que, “Neste contexto, membros e grupos sociais estão à espreita de oportunidade de serem ouvidos e poderem influenciar decisões. São vozes até então sem boca no processo.”

Diante das controvérsias apresentadas no tocante à aplicação do “amigo da corte” em demandas cuja lide demonstra algum tipo de repercussão social, vale lembrar um exemplo de Ação Direta de Inconstitucionalidade, que provocou, além de um grande alvoroço social, a participação importantíssima de vários amici curiae que contribuíram terminantemente para a decisão do STF. É o caso da ação que tramitou no Supremo Tribunal Federal e foi ajuizada pela Procuradoria Geral da República, contra parte da Lei Nº. 11.105/05 (Lei de Biossegurança), que questiona a validade de pesquisas realizadas com células-tronco embrionárias. Tendo em vista a extrema repercussão social em volta desta ação, participaram, a próprio pedido, vários amici curiae, com suas devidas representações, a saber: a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB; o Conectas Direitos Humanos; o Centro de Direitos Humanos – CDH; o Movimento em Prol da Vida – MOVITAE; e o ANIS - Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero.

A Lei Nº. 11.105/05 permite, no seu artigo 5º, que as células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos, produzidas por fertilização in vitro e não utilizadas no respectivo procedimento, sejam utilizadas para fins de pesquisas e terapias científicas, desde que sejam embriões inviáveis ou que já estejam congelados por três anos ou mais, sendo necessário consentimento dos genitores, em qualquer caso. A CNBB, por sua vez, se manifestou a favor do pedido protocolado pela Procuradoria Geral, e defendeu a sua participação, como “amigo da cúria”, dizendo estar representando a sociedade com um todo no que diz respeito à dignidade humana, e não com posições referentes à religião e reforçou o que argumentou o procurador geral, Dr. Cláudio Fonteles, referindo que de que o uso dos embriões humanos causaria a sua consequente destruição, condição esta que violaria o direito à vida e a dignidade de pessoa humana previstos nos arts. 1º, inc. III, e 5º, caput, da Constituição Federal. Os argumentos foram baseados na ideia de que “a vida se inicia com a fecundação e, portanto, se o embrião sucede o zigoto, que, por sua vez, resulta da fecundação, o que se teria, uma vez ocorrida a destruição do embrião, seria a violação do direito à vida.” (BEZERRA, 2011).

Em posicionamento contra, os outros amici curiae (supracitados), em especial a ONG Movimento em Prol da Vida – MOVITAE, defenderam a tese de que o julgamento procedente da ADI provocaria o rompimento de pesquisas importantíssimas, que oferecem uma perspectiva real de um futuro tratamento para várias espécies da doenças graves que afetam milhares de pessoas. Ainda, conforme o advogado da ONG, Luis Roberto Barroso, citado por Ronaldo Herdy (2006),

É preciso reconhecer a inadequação do dogmatismo onde a vida democrática exige pluralismo e diversidade. Em situações como essa, o papel do Estado deve ser o de assegurar o exercício da autonomia privada, de respeitar a valoração ética de cada um, sem a imposição externa de condutas imperativas. A Lei de Biossegurança faz isso, ao estabelecer que pesquisas com células-tronco só devem ser feitas com o consentimento dos genitores.