O Costume Constitucional e sua Relação com os Atos Parlamentares

12.1 Considerações Introdutórias

Esta Parte III versa sobre aspectos relativos à teoria dos costumes constitucionais (e parlamentares) e os atos parlamentares tácitos internos dentro daquela teoria.

A presente proposta também é expor conceitos, agrupá-los e tecer comentários críticos sobre pontos relacionados com esta questão, incluindo uma breve análise comparativa entre alguns países onde estas questões têm sido debatidas.

Os costumes constitucionais têm despertado o interesse de constitucionalistas contemporâneos como, por exemplo, Jorge Miranda, Carlos Blanco de Morais, Riccardo Guastini, Pierre Avril, Anna Cândido Ferraz e Luis Roberto Barroso.

Trata-se de temática que suscita diversas questões, tanto de cunho teórico como prático, além de estar na ordem do dia, pois atualmente tem se discutido a questão da atuação dos costumes constitucionais e parlamentares.

Isto porque, quando tratamos dos costumes constitucionais e parlamentares, "secundum legem" e "praeter legem", não há maiores questionamentos a respeito destes costumes, pois não há nestas hipóteses, ao menos em tese, a geração de normas constitucionais não escritas (consuetudinárias) capazes, também em tese, de criar uma constituição não escrita paralela à escrita e superior a esta. Não obstante, é necessário reconhecer que, mesmo quanto a estas duas espécies de costumes, não haja unanimidade a respeito.

A questão se apresenta com maior relevância quando aparece a figura do costume constitucional ou parlamentar é saber quando estamos diante de um costume ou prática constitucional. E o que seriam ambos? Como diferenciar costumes constitucionais das práticas e, sobretudo, das convenções

constitucionais? Haveria, realmente, convenções parlamentares ou apenas convenções constitucionais? E por que?

Vale destacar que esta dissertação não tem por objeto as mutações constitucionais. Contudo, por vezes, questões ligadas a tal temática poderão ser abordadas, uma vez que os costumes constitucionais têm sido também tratados naquele enfoque.

Além disso, como exposto nesta dissertação, parte da doutrina mencionada neste trabalho entende que os costumes constitucionais são gênero dos quais as convenções constitucionais são consideradas espécies, razão pela qual a teoria que se aplicaria aos costumes constitucionais também se aplicaria às convenções, guardadas as devidas proporções e as questões especificas a estas. Da mesma forma, parcela dos Autores aqui consultados também compreende serem os costumes parlamentares espécies do gênero costume constitucional.

Diante do fato desta Parte III tratar do vasto tema relacionado à teoria dos costumes constitucionais, constatou-se ser necessário uma maior delimitação deste tema, pois a teoria dos costumes citados é por demais ampla. Assim, serão abordados aspectos específicos relacionados à teoria dos costumes constitucionais e dos costumes parlamentares em suas relações com os demais atos parlamentares internos tácitos, conforme será exposto no decorrer desta Parte III.

Assim, dentro da teoria dos costumes constitucionais será também a proposta da presente Parte desta dissertação uma abordagem crítica sobre breve visão panorâmica dos conceitos e particularidades do costumes constitucionais e dos costumes parlamentares, sendo esta visão crítica a respeito de seus elementos conceituais e a respectiva relação com a teoria geral do direito, pois como se verá há momentos em que o operador do direito pode se encontrar diante de possíveis contradições conceituais e indefinições de conceitos, ao menos em tese.

Além disso, tal situação se reflete aos costumes parlamentares, pois em certos casos não se sabe se estes seriam costumes, práticas ou convenções constitucionais.

E estas questões que se acreditam indefinidas e/ou contraditórias, ao menos na visão desta dissertação, é o que se pretende também expor.

A análise crítica apresentada nesta dissertação é, reitere-se, apenas mais uma breve visão sobre o assunto, imperfeita, incompleta e sujeita por sua vez a críticas também.

Por fim, traz também como propósito discutir aspectos sobre o tema de forma a propiciar mais uma hipótese de reflexão.

12.2 Do Gênero à Espécie

Nota introdutória

Como se verá mais adiante, muitos autores renomados, do passado e do presente, trataram dos costumes constitucionais e sua conceituação, mas também se verá que permanece certa indefinição conceitual, fazendo com que os costumes constitucionais adquiram contornos pouco definidos, dificultando, por vezes, o trabalho do operador do direito quando estes surgem, especialmente quando se está perante o costume que foi chamado nesta dissertação de “costume constitucional ilimitado”.

Tal costume foi assim chamado porque, ao verificar-se junto à doutrina italiana e francesa exposta nesta dissertação, além da ideias expostas por Anna Cândida, constatou-se que não se está discutindo a figura do costume contrário à constituição. Estas doutrinas tratam de uma espécie diferente de costume, ou seja, um costume que é fruto de um poder constituinte exercido por outra via, o que torna tais costumes sempre válidos e, por isso, ilimitados no seu alcance e utilização. Para esta espécie de costume, não se cogita de sua conformidade com a constituição escrita, pois tal relação de conformidade é inversa, ou seja, é a constituição escrita que deve se adequar a este tipo de costume, sob pena de ser ignorada.

Assim, tais costumes foram chamados de ilimitados por serem fruto de um poder constituinte também ilimitado, pois, da maneira como é apresentada a questão pela doutrina citada, embora não seja dito expressamente, não haveriam limites a tal poder constituinte.

Segundo a doutrina que sustenta, como se verá mais a frente, o poder constituinte originado da vontade direta do Estado (ou ainda outra espécie, o chamado poder constituinte difuso exposto por Anna Cândida), nunca haveria um costume “contra legem”, pois aqueles costumes criariam uma constituição costumeira paralela e superior à escrita, sendo que esta não desapareceria, mas ficaria sem ser utilizada naquilo em que haja um costume constitucional ilimitado.

E tal situação relativa aos costumes constitucionais ilimitados também ocorreria nas espécies de costumes constitucionais, como o costume parlamentar.

Isto porque, os conceitos de costumes constitucionais, práticas e convenções diferem uns dos outros justamente no elemento conceitual que definiria o elemento específico do conceito, possuindo identidade apenas no chamado “gênero próximo”, o qual é justamente o elemento genérico de uma conceituação e que não permite definir um objeto e diferenciá-lo dos demais objetos.275

Assim, os conceitos de costumes e práticas constitucionais, bem como de costumes parlamentares, são em certa medida indefinidos, gerando algumas dificuldades, especialmente quando se busca identificar quando estaria presente um costume (constitucional ou parlamentar), uma prática ou uma convenção constitucional (ou parlamentar).

Como não se sabe exatamente o que são as práticas, as convenções e os costumes constitucionais (incluindo os costumes parlamentares), também torna-se difícil saber com razoável segurança qual destes estariam presentes em determinada situação, justamente por o objeto não estar delimitado, definido. A dificuldade de se estabelecer tal identificação estaria diretamente relacionada com a dificuldade de se defini-los.

Tal observação demonstra um dos aspectos de tal temática para indicar quão tormentoso é o tema.