3 CAPÍTULO A AÇÃO POPULAR E O SISTEMA DE TUTELA DOS DIREITOS
3.3 O desenvolvimento do processo coletivo no Brasil
Em que pese ter herdado a ação popular do direito romano e contribuído para o seu aprimoramento, o ordenamento legal brasileiro, até recentemente, não dispunha de um sistema de tutela de direitos e interesses de natureza coletiva, que permitisse uma
abrangente efetivação dessa categoria no âmbito judicial. 262A ação popular figurava
como exceção em um contexto processual que privilegiava litígios de caráter individual. espécie em um único processo, o juízo pode certificar uma ação coletiva “mista”, em que algumas pretensões serão regidas pelo procedimento da ação de tipo (b)(3), enquanto outras serão regidas pelo procedimento das ações de tipo (b)(1) e (b)(2), assegurando-se aos membros do grupo os direito de serem notificados e de exercerem o direito de auto-exclusão apenas para as primeiras espécies de pretensão. Ainda há a opção, adotada de forma mais frequente, de certificar a ação toda como de um único tipo, considerando-se qual das pretensões formuladas é a predominante no caso. Por exemplo, se as pretensões predominantes forem de natureza indenizatória, mesmo havendo as de cunho mandamental, a ação coletiva será toda certificada sob o tipo (b)(3), devendo-se atender ao seu procedimento específico (GIDI, Antônio. Op. Cit. p. 142-145).
261
GIDI, Antônio. Op. Cit. p. 140-141.
262
ALei nº 8.078/1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, trouxe em seu bojo um título todo dedicado à tutela dos direitos com repercussão coletiva (Título III), quais sejam, os difusos, os coletivos stricto sensu e os individuais homogêneos (art. 81), determinando a aplicação recíproca das normas desse diploma legal e da Lei nº 7.347/85, que instituiu a ação civil pública (art. 90 e 117). Muito embora já constasse no ordenamento disposições procedimentais sobre a tutela coletiva, o
111 Como bem repara Ricardo de Barros Leonel, os interesses que transpunham a esfera própria do indivíduo sempre se mostraram presentes, mas antes eram tratados com maior importância pela Administração Pública e apenas residualmente no âmbito da jurisdição. O tratamento processual dessas situações jurídicas transindividuais teria
ganhado força e crescido nos últimos tempos. 263
O início desse movimento no Brasil deu-se por influência dos autores italianos que, na década de 70, desenvolveram estudos comparados sobre a experiência norte- americana da class action e demais problemáticas da tutela coletiva, cujos trabalhos repercutiram fortemente na doutrina nacional, sendo objeto de análises e discussões. A doutrina italiana desse período propiciou, inclusive, a influência reflexa da class action
sobre as ações coletivas posteriormente desenvolvidas no nosso direito. 264
Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. destacam que as ações coletivas no Brasil (re)surgiram por influência direta dos estudos dos processualistas italianos da década de setenta, que forneceram elementos teóricos para a criação das ações coletivas brasileiras e identificação das que já existiam (ação popular). Destacam ainda que, muito embora não se tenham difundido as ações coletivas nos países europeus, aqui estas encontraram ambiente propício para se desenvolver, impulsionadas pelo período de redemocratização
e revalorização do Ministério Público. 265
Assume posição pioneira nesse movimento Michelle Taruffo, que no trabalho intitulado I limiti soggettivi del giudicato e le “class action”, publicado em 1969, analisou a problemática dos limites subjetivos da coisa julgada e a insuficiência dos
parâmetros tradicionais para o trato de certas situações substanciais. 266
caráter abrangente de suas disposições e a autorização para o intercâmbio de normas fizeram do CDC um marco no processo de formação de um sistema próprio para a tutela coletiva.
263
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. p. 40.
264
José Carlos Barbosa Moreira, Waldemar Mariz de Oliveira Jr., Ada Pellegrini Grinover seriam alguns dos nomes que encabeçaram esse movimento (ROQUE, André Vasconcelos. Origens históricas da tutela coletiva: da actio popularis romana às class actions norte-americanas. Revista de Processo. Ano 35/n. 188, out./2010. p. 102).
265
Os autores igualmente destacam o ativismo de grandes processualistas como Barbosa Moreira, Kazuo Watanabe, Ada Pellegrini Grinover e Waldemar Mariz de Oliveira Junior, fundamentais para impulsionar o interesse do legislador, assim como as obras de Antônio Gidi, Nelson Nery Jr. e Aluísio Mendes, para o desenvolvimento da tutela coletiva no Brasil (DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. Vol. 4. 8ª Ed. Salvador: juspodivm, 2013. p. 29-30).
266
José Rogério Cruz e Tucci aponta esse pioneirismo de Taruffo no trato de questões referentes à tutela coletiva, trabalho de investigação que teria sido seguido, posteriormente, por Federico Carpi, L’efficacia “ultra partes” dela sentenza civile, 1974; Roberto Pardolesi, Il problema degli interesse collettivi e i problemi dei giuristi, 1975; Girolamo A. Monteleone, I limiti soggettivi del giudicato civile, 1978, entre tantos outros (TUCCI, José Rogério Cruz e. “Class action” e mandado de segurança coletivo. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 06).
112 Apontou esse autor uma necessidade de se estender os efeitos da sentença a sujeitos que, sem serem titulares da situação trazida a juízo e sem assumir a veste formal de parte, estivessem em posição correlata com a relação deduzida em juízo. Tais correlações poderiam surgir quando o interesse individual de quem é parte coincidisse com o interesse da organização ou da categoria da qual este sujeito fosse integrante, ou então quando o litigante fizesse valer um direito do qual fosse titular uti civis. Em tais situações, uma interpretação rígida da regra sobre os limites subjetivos do julgado poderia parecer inadequada, especialmente para lidar com as exigências de economia
processual e não contradição das diversas decisões. 267
Cotejando os sistemas de tutela, observou Taruffo que a class action norte- americana oferecia um flexível instrumento de resolução, de aplicação geral a uma vasta série de hipóteses, ao passo que no sistema italiano as normas que excepcionavam a regra e permitiam a extensão dos efeitos subjetivos do julgado (p.ex. art. 2377, CC) eram voltadas para situações específicas, sendo inadequadas para uma solução geral dos
problemas. 268
Outro dos mais influentes autores dessa leva é Vincenzo Vigoriti, que desenvolveu a obra Interessi collettivi e processo: la legittimazione ad agire, em 1979. Neste trabalho o autor abordou a questão dos interesses coletivos e suas repercussões processuais, também comparando a experiência italiana com o sistema de class action estadunidense.
De início, tratava de delimitar a significação do interesse coletivo, bem como sua distinção do interesse difuso. Interesse, em si mesmo, exprimiria uma aspiração do indivíduo sobre determinado bem, capaz de satisfazer uma exigência humana. Interesse coletivo, por sua vez, não estaria relacionado a um conteúdo específico (seja privado ou público), mas seria a orientação de interesses para um objetivo comum, aliado à consciência dessa dimensão coletiva. Em comparação com o interesse coletivo, o interesse difuso representaria um estado mais fluido de agregação dos interesses
individuais, sem coordenação das vontades. 269
Por não terem conteúdos a priori definidos, interesse coletivo e interesse difuso poderiam versar sobre qualquer tipo de posição de vantagem, compartilhados por uma
267
TARUFFO, Michelle. I limiti soggettivi del giudicato e le “Class Action”. Rivista di Diritto Processuale. Vol. 1. Padova: CEDAM, 1969. p. 616.
268
TARUFFO, Michelle. Op. Cit. p. 634.
269
VIGORITI, Vincenzo. Interessi collettivi e processo: la legittimazione ad agire. Milão: Giuffré, 1979. p. 59-61.
113 pluralidade de indivíduos. Contudo, considera o autor que tais locuções são utilizadas para se referir a posições subjetivas de vantagem com conteúdos diversos daquelas situações tradicionais de matriz “codicista”. Interesses – difusos ou coletivos – seriam referentes, sobretudo, a posições de vantagem que exprimiriam um modo novo de se registrar a relação “indivíduo-bem”, posições que receberiam os valores diretamente
vinculados ao sistema constitucional. 270
Trazendo a discussão já para o âmbito processual, Vigoriti tratou de analisar a legitimidade para agir, destacando que, no exercício da ação civil, esse instituto sustentava-se na correlação rigorosa entre a (pretensa) titularidade de uma situação substancial e a legitimação para deduzi-la em juízo, fundamento voltado a satisfazer a
exigência de tutela dos interesses de caráter individual. 271 Nas situações em que a
exigência de tutela fosse diversa do modelo individual, todavia, este ideal não poderia ser rigorosamente observado, de forma que sustentava a inaplicabilidade aos interesses coletivos da legitimação de agir elaborada nos termos da tutela dos interesses individuais. Ou seja, defendia o autor que quando deduzida em juízo uma situação de vantagem do tipo coletivo, a presença de todos os singulares titulares da situação substancial correlata não seria condição necessária para a justiça e eficácia da decisão judicial. Importaria em tais casos que a demanda fosse conduzida por quem tivesse
condição de assumir este dever de forma adequada. 272
Essa solução de controle da legitimação adequada sustentada na obra, a propósito, foi diretamente inspirada no sistema norte-americano de class action. Admitia o jurista a existência de outros sistemas de direito mais próximos da experiência jurídica italiana e também abertos à tutela coletiva, como o alemão e o francês. Porém, reconheceu o procedimento da class action como experiência mais rica
270
VIGORITI, Vincenzo. Op. Cit. p. 43.
271
A conformação do interesse de agir voltado essencialmente para a tutela dos interesses individuais, para o autor, seria um corolário natural da filosofia liberalista no plano jurisdicional. Por pretender retirar da vida em sociedade toda forma de associação intermediária entre o indivíduo e o Estado, essa filosofia teria trazido para o processo uma visão individualista dos instrumentos de tutela, que seriam usados apenas para a defesa da situação jurídica singular (VIGORITI, Vincenzo. Op. Cit. p. 74-77).
272
Esse autor ainda elabora um sistema de tutela dos interesses coletivos, com duas modalidades de atribuição de legitimação de agir. Na primeira seriam legitimados quaisquer titulares da posição de vantagem que alcançasse expressão coletiva, já na segunda modalidade, a legitimidade seria atribuída apenas a alguns dos titulares da situação de vantagem de repercussão coletiva. Na primeira modalidade, identifica como exemplos a class action norte-americana e a ação popular no ordenamento italiano, defendendo a necessidade de nesse regime de legitimação se controlar a representação adequada, mesmo não havendo, naquele momento, qualquer previsão a esse respeito no sistema legal italiano (VIGORITI, Vincenzo. Op. Cit. p. 101-109).
114 e mais madura de tutela coletiva, sendo por isso tomada como parâmetro de
comparação. 273
A insuficiência dos cânones tradicionais do processo civil para lidar com a tutela dos direitos e interesses coletivos e difusos, bem como a ausência de um sistema de tutela específico para esses casos, problemas francamente enfrentados pela doutrina italiana, também começaram a ser objeto de estudo dos processualistas brasileiros.
Waldemar Mariz de Oliveira Jr., em trabalho publicado originalmente em 1978, debruçou-se sobre essa problemática, considerando, notadamente, o trabalho da
doutrina italiana sobre o assunto até então. 274Na oportunidade, observou esse autor que
os direitos e interesses de grupos e formações intermediárias da sociedade, os quais não se enquadravam com precisão como de natureza individual ou pública, demandavam uma tutela que fugiria ao esquema tradicional. Seriam interesses que não pertenceriam nem ao indivíduo, nem ao Estado, mas de existência inegável. Após analisar, no direito comparado, as diversas soluções dadas para a legitimação de agir nos processos coletivos (inclusive na class action norte-americana), constatou que a experiência de uma ação coletiva provoca um impacto frontal sobre a concepção clássica do direito abstrato de ação, fundado em bases liberais e individualistas, entre outros tantos
conceitos tradicionais como contraditório, defesa, poderes do juiz, etc.. 275
Nesse período inicial de estudo da tutela coletiva no Brasil, Ada Pellegrini Grinover ocupou-se de analisar o grupo dos interesses metaindividuais, especialmente os de natureza difusa. Tal classificação abrangeria interesses de massa, como os relativos à defesa do meio-ambiente, à proteção de valores culturais e à tutela do consumidor, de indiscutível proteção pelo ordenamento jurídico. Esses interesses não encontrariam apoio em uma relação-base bem definida, reduzindo-se o vínculo a fatores conjunturais e fáticos, frequentemente acidentais e mutáveis. Por isso, pertenceriam a uma classe indeterminada de sujeitos, não havendo como investir um indivíduo de
titularidade exclusiva, abalando assim o conceito clássico de direito subjetivo. 276
273
VIGORITI, Vincenzo. Op. Cit. p. 252.
274
Em especial, destaca o encontro realizado em Florença, Itália, em maio de 1975, sobre “Liberdades fundamentais e formações sociais”, em que autores como Mauro Cappelletti, Norberto Bobbio, Mario Nigro, Paolo Basile, entre outros, publicaram sobre o assunto. Também ressalta o pioneiro trabalho de Cappelletti, “Formações sociais e interesses dos grupos ante a justiça civil”, de setembro de 1975 (OLIVEIRA JR., Waldemar Mariz de. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos. A tutela dos interesses difusos. Coord.: Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Max Limonad, 1984. p. 12).
275
OLIVEIRA JR., Waldemar Mariz de. Op. Cit. p. 13-27.
276
GRINOVER, Ada Pellegrini. A problemática dos interesses difusos. A tutela dos interesses difusos. Coord.: Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Max Limonad, 1984. p. 30-31
115 O desenvolvimento do conceito de interesses difusos, com o reconhecimento de necessidades coletivas a serem satisfeitas, daria margem à identificação de novos direitos (como ao ambiente, à saúde, à informação), que tanto poderiam dimanar expressamente de normas constitucionais, como também defluir do próprio ordenamento, independentemente de regras constitucionais patentes, como no caso do constitucional right of environment, que no sistema norte-americano não estava expresso no texto da Constituição, tendo sido reconhecido por intermédio de princípios diversos, como o devido processo legal. Para a processualista, também aqui isso seria possível, pois, assim como no modelo estadunidense, a definição dos direitos e garantias
no sistema constitucional brasileiro não se daria em numerus clausus. 277
Reconhecida, em um primeiro momento, a existência de necessidades coletivas com respaldo no ordenamento jurídico, até mesmo de fundo constitucional, ainda se fazia necessário encontrar medidas jurisdicionais aptas a lidar com os litígios de natureza transindividuais, problemática bem desenvolvida por José Carlos Barbosa Moreira.
Esse autor identificou a ação popular constitucional como instrumento apto à proteção jurisdicional dos interesses difusos, em razão do ampliado espectro que a Lei nº 4.717/1965 deu ao conceito de “patrimônio público”, abarcando também bens de natureza imaterial ou refratários a uma avaliação em termos de moeda, característica própria desses interesses. Criticou, contudo, a falta de previsão nessa lei de uma eficaz tutela específica, já que interesses de natureza difusa não se deixariam reduzir com facilidade a expressão puramente monetária, sendo muitas vezes insuficiente a mera
invalidação do ato ilegítimo. 278
Em texto escrito pouco antes da Constituição de 1988, lamenta a notória escassez na legislação brasileira de remédios especificamente preventivos na tutela dos interesses difusos, especialmente porque nesse período o mandado de segurança não era reconhecido senão como instrumento de defesa de direitos individuais. Todavia, identifica que na lei da ação popular constitucional, em que pese haver previsão de suspensão liminar dos efeitos do ato impugnado (art. 5º, § 4º), não havia qualquer
277
GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit. p. 34-35.
278
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados “interesses difusos”. Temas de direito processual(primeira série). 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 115-121. – Trabalho publicado originalmente nos Studi in onore de Enrico Tullio Liebman, vol. IV, Milão, 1979.
116 medida de controle ou limite temporal para a vigência dessa sustação, ao contrário da
liminar no mandado de segurança. 279
Tais observações demonstram que, mesmo sendo possível o uso da ação popular constitucional para defesa de interesses difusos nesse primeiro momento, o regramento processual da matéria era insuficiente para abarcar todas as necessidades de tutela.
Kazuo Watanabe também se esforçou em tentar encontrar soluções para a defesa em juízo dos interesses difusos, no parco quadro de medidas legais compatíveis, no período pré-Constituição de 1988.
Além da ação popular constitucional, apontou a Lei nº 6.938/1981 – que traçou a política nacional do meio ambiente – como um possível instrumento de defesa de interesses difusos, na medida em que legitimou o Ministério Público, União e Estados a propor ação de responsabilidade não apenas criminal, como também civil, por danos ao meio ambiente (art. 14, §1º), independente de eventual lesão a direito individual. Igualmente, a Lei nº 6.385/76também representaria uma técnica diferenciada na defesa de interesses transindividuais, ao conferir à Comissão de Valores Mobiliários a faculdade de intervir nas demandas referentes à matéria de sua competência,
independente de interesse próprio dessa entidade. 280
Defendeu ainda a legitimação ordinária das associações e outros corpos intermediários, que fossem criados para defesa de interesses difusos, a partir de uma interpretação mais aberta do art. 6º, do CPC. Deduziu que a própria constituição então vigente – CR/67 – asseguraria e estimularia a liberdade de associação para fins lícitos (art. 153, §28; art. 166), bem como o valor solidariedade (art. 160 e 176), de forma que teria a Constituição assegurado às associações todo o instrumental necessário à
consecução dos fins perseguidos, inclusive no acesso ao judiciário. 281
Advertiu, enfim, Watanabe que, admitida a legitimação dos corpos intermediários, a ação não seria mais um simples instrumento de realização do direito objetivo e, em consequência, de tutela de um direito subjetivo. Muito mais que isso,
279
MOREIRA, José Carlos Barbosa. A proteção jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. A tutela dos interesses difusos. Coord.: Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Max Limonad, 1984. p. 103.
280
WATANABE, Kazuo. Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimação para agir. A tutela dos interesses difusos. Coord.: Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Max Limonad, 1984. p. 89-93.
281
117 seria uma forma de participação pública através do Judiciário, como instrumento de
racionalização do poder. 282
Esse quadro de carência de medidas processuais começou a mudar com a edição da Lei nº 7.347/85, que instituiu a ação civil pública, a qual incrementou o sistema de tutela coletiva, especialmente no que concerne ao objeto tutelado, legitimidade e provimentos judiciais possíveis.
Essa legislação elenca uma série de interesses protegidos como meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor histórico, turístico, paisagístico, entre outros; rol
que foi sendo ampliado com o passar dos anos. 283 Ainda instituiu uma série de
legitimados para sua propositura, como Ministério Público, União, Estados, Municípios, entidades públicas, associações, etc., formando um sistema de legitimação para agir concorrente e disjuntivo, de forma que a atuação de um desses entes não excluiria a dos
outros. 284
A ação civil pública também passou a ser expressamente prevista na Constituição de 1988, ao dispor sobre as funções institucionais do Ministério Público (art. 129, III). Essa ordem constitucional, a propósito, não descuidou da tutela coletiva, prevendo também o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX), além da já tradicional ação popular, entre outras medidas que admitem e possibilitam o amparo
jurisdicional de direitos e interesses transindividuais. 285
Outros diplomas legais como a Lei nº 7.853/89 (de apoio às pessoas portadoras de deficiência), a Lei nº 7.913/89 (em defesa de investidores no mercado de valores mobiliários) e a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), também consagraram a defesa processual de direitos e interesses transindividuais, até mesmo porque, de início, a lei da ação civil pública continha rol não exemplificativo de interesses protegidos (art. 1º, da Lei nº 7.347/85). O advento do Código de Defesa do
282
WATANABE, Kazuo. Op. Cit. p. 97.
283
O projeto que deu origem à lei 7.347/85 continha uma norma de extensão (“a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”) que determinava o caráter exemplificativo desse rol de interesses tutelados, que, no entanto,foi vetada. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), esse mesmo comando foi inserido na lei 7.347/85, como inciso IV, do art. 1º, garantindo o uso da ação civil pública para situações jurídicas de natureza transindividuais, mesmo que não expressamente previstas na lei. Ainda assim, outras medidas legais incrementaram esse rol adicionando novos objetos de tutela como “ordem econômica” (Lei nº 8.884/94), “ordem urbanística” (MP nº 2.180-35/2001), “honra e dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos” (12.966/2014) e “patrimônio público e social” (Lei nº 13.004/2014).
284
Essa relação também sofreu alterações com o passar do tempo, com a inclusão da Defensoria Pública entre os legitimados (Lei nº 11.448/2007), inovação ainda em vigor, não obstante sua constitucionalidade esteja sendo objeto de discussão na Adin nº 3943.
285
O artigo 8º, inciso III, por exemplo, permite aos sindicatos a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, em questões judiciais ou administrativas.
118 Consumidor (Lei nº 8.078/90), contudo, viria a tornar mais coesa essa rede de medidas legais, propiciando enfim a formação de um sistema de tutela coletiva.
No título III do CDC (Da defesa do consumidor em juízo), diversas medidas relativas à tutela coletiva foram implementadas, com destaque para a definição dos conceitos legais de interesses e direitos do tipo difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 81, § único, inc. I, II, III), especificando também a extensão da coisa
julgada para cada caso e o possível direito de exclusão (art. 103-104). 286
Esse diploma legal ainda determina expressamente que, para a defesa dos direitos e interesses nele protegidos, são admissíveis todas as espécies de ações capazes