O microssistema da tutela coletiva e a ação popular

Apesar do desenvolvimento da tutela coletiva no Brasil ter sido bastante fragmentado, há grande afinidade entre os diplomas legais que tratam da matéria, sendo possível se verificar unidade nesse aglomerado de dispositivos, dando azo à formação de um sistema próprio de normas e princípios, diverso daquele voltado para a resolução individualizada de conflitos.

Ou seja, superada a fase de ausência de meios legais e estudos próprios sobre a tutela coletiva, restava o desafio de articular todas essas informações de modo coerente. É daí que surge a proposta de microssistema da tutela coletiva, em que as peculiaridades no trato processual do direito coletivo ganham relevância.

Uma das inovações introduzidas pelo Código de Defesa do Consumidor foi, justamente, a determinação de aplicação recíproca das normas de seu título III e do quanto disposto na lei da ação civil pública (art. 90, CDC e art. 21, Lei nº 7.347/85). A vinculação entre essas duas leis é mais do que notável, afirmando Aluísio Ruggeri Ré que, certamente, “a célula nuclear da tutela coletiva repousa no elo entre a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, em constante integração”, restando o desafio de aplicar de forma conjunta ou complementar os outros instrumentos

normativos, de imprescindível relevância à tutela coletiva. 289

contra o Poder Público e a vedação – pura e simples – do cabimento da ação civil pública para questionar créditos tributários, previdenciários e fundos institucionais, dentre os quais o FGTS e todos aqueles em que os beneficiários da ação podem ser individualmente apontados” (BUENO, Cássio Scarpinella. O poder público em juízo. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 158.)

289

Esse autor ainda ressalta que, “não obstante a variedade de leis, a inexistência de regramente único revela um processo coletivo por vezes incompleto e até mesmo extemporâneo, impondo ao exegeta uma interpretação sistemática e lógica das diversas normas que compõem o microssistema da regulação vigente”. (RÉ, Aluísio Iunes Monti Ruggeri. Processo civil coletivo e sua efetividade. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 54).

120 Também consegue entrever a formação de um sistema integrado de normas Ricardo de Barros Leonel. Os preceitos das leis que tratam da tutela judicial dos interesses metaindividuais complementar-se-iam reciprocamente, situando-se no centro desse sistema, como vetores de princípios básicos, o Código de Defesa do Consumidor e a lei da Ação Civil Pública. Para esse autor, os outros diplomas integrariam esse

sistema de forma secundária, tratando de particularidades de determinadas matérias. 290

A ideia de microssistema da tutela coletiva que ora se sustenta, todavia, vai além dessa mera integração entre o CDC e a LACP, admitindo o caráter intercambiante e a influência recíproca de todo o aporte legal do direito coletivo, notadamente da lei da ação popular.

Rodrigo Mazzei apresenta bem essa ideia destacando que um dos pilares do microssistema está na existência de diferença principiológica do diploma especial com a norma geral, circunstância existente no direito processual coletivo, de essência distinta da postura individualista do Código de Processo Civil. Logo, as omissões internas das leis que tratam do direito coletivo seriam supridas pelas normas dos outros diplomas que fazem parte do microssistema, aplicando-se o Código de Processo Civil de forma residual. Isto é, primeiro se buscaria a solução para uma lacuna entre as outras leis que compõem o microssistema da tutela coletiva, para só então se cogitar de aplicar o CPC, mesmo assim tentando adaptar suas normas de cunho individualista para a situação de

direito transindividual. 291

Essa construção teórica encontra apoio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reiteradamente faz uso da ideia de microssistema da tutela coletiva, afirmando o caráter intercambiante de suas normas componentes, para suprir lacunas no

trato do direito coletivo em juízo. 292

No microssistema da tutela coletiva, o rito da ação popular assumiria posição de destaque, seja como (i) fonte irradiadora de normas; seja como (ii) receptáculo de comandos provenientes de outros diplomas legais do microssistema.

290

LEONEL, Ricardo de Barros. Op. Cit. p. 148.

291

MAZZEI, Rodrigo Reis. Ação popular e o microssistema da tutela coletiva. DIDIER JR, Fredie; MOUTA, José Henrique. (Org.). Tutela Jurisdicional Coletiva, 1ªed., Salvador: Juspodivm, 2009, v. 1. p. 382-384.

292

A 1ª Turma do STJ, em julgado de 2006, já deixou consignado, na ementa do REsp 791042 / PR, que “A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, doCódigo de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e doAdolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dosinteresses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar,interpenetram-se e subsidiam-se”. Essa ideia é retomada em outros julgados, que serão discutidos no decorrer deste tópico.

121 No primeiro caso, Rodrigo Mazzei traz como exemplo o art. 6º, caput, e parágrafos 1º, 2º e 3º da lei da ação popular, os quais tratam da formação do litisconsórcio passivo, matéria que não se encontraria regulada em boa parte das leis que compõem o microssistema, nem mesmo na lei da ação civil pública, ou no CDC. Para o processualista, esse conjunto de dispositivos da Lei nº 4.717/65 seria aplicável a todo processo civil coletivo, sendo erro se invocar no caso art. 47 do Código de Processo

Civil. 293

É possível ainda se colher precedentes, do Superior Tribunal de Justiça, em que normas de rito da lei da ação popular constitucional são utilizadas para suprir lacunas das demais ações que compõem o microssistema, em especial a ação civil pública, ou mesmo para reforçar a lógica própria e os princípios pertinentes ao processo coletivo.

É o que se depreende do julgamento do recurso especial de nº 1.177.453-RS, em que o art. 9º, da Lei nº 4.717/65 foi invocado (ao lado do art. 5º, §3º, daLei nº 7.347/85) para deixar assentado que na tutela coletiva oreconhecimento dailegitimidade ativa jamaispoderia conduzir àpura esimples extinção do processo sem resolução demérito, antes de se conferir aos demais legitimados a oportunidade de assumir o polo ativo da demanda. Do microssistema da tutela coletiva ainda foi suscitado o princípio da primazia do conhecimento do mérito, que indicaria a superação de formalismos em razão do “valor essencialmente social” que impregnaria as demandas de caráter

coletivo. 294

Outro exemplo pode ser conferido no julgamento do recurso especial de nº 791.042/PR, no qual a possibilidade de migração de polos prevista no § 3º, art. 6º, da Lei nº 4.717/65 é aplicada em ação civil pública, para que ente político, inicialmente réu, figure ao mesmo tempo em ambos os polos da relação processual, no que concerne a pedidos distintos formulados na demanda. Mais uma vez, a ideia de microssistema é

293

MAZZEI, Rodrigo Reis. Op. Cit. p. 386-387.

294

No caso, tratava-se de ação civil pública ajuizada pelo Conselho Regional de Medicina da Secional do Rio Grande do Sul (CREMERS), contra o Estado do Rio Grande do Sul, para discutir questões relacionadas ao direito de pacientes no âmbito do SUS. A decisão atacada no Recurso Especial reformou sentença que havia reconhecido a ilegitimidade ad causam da autarquia autora, em razão de não haver pertinência temática, exigida à época pelo art. 5º, da Lei 7.347/85. O acórdão recorrido reformou a sentença aplicando nova redação da lei, que não mais trazia essa exigência para as autarquias. O voto condutor do Resp. não divergiu da conclusão do acórdão atacado, mas procurou não apenas na lei da ação civil pública, como também em todo o microssistema da tutela coletiva a solução para o caso dado, privilegiando o seguimento da ação coletiva (REsp 1177453/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbel Marques, DJe 30/09/2010).

122 aplicada, eis que a legitimação para a causa (e sua respectiva polarização) é dotada de

peculiaridades, quando se trata da defesa de interesses transindividuais. 295

Não apenas o conjunto de medidas formado pela lei da ação civil pública e o Código de Defesa do Consumidor se irradiaria para todas as demais ações do microssistema, mas também as demais disposições concernentes à tutela coletiva, dispersas pelos outros diplomas legais, serviriam para complementar os primeiros, tendo em vista o caráter intercambiante das normas nesse sistema. Mesmo um regramento que remete aos primórdios da tutela coletiva, como o da Lei nº 4.717/65, poderia servir para suprir lacunas, porquanto partilha com os demais a mesma lógica diversa da simples tutela de litígio individuais.

Por outro lado, a ação popular também poderia sofrer influência das demais ações que compõem o microssistema, tendo o seu o rito complementado pelas normas extraídas dos demais regramentos específicos, em favor de uma tutela mais efetiva. A própria diversidade de bens de natureza difusa, que atualmente integram o espectro de proteção da ação popular, exigiria uma interpretação menos estreita, visto que restam consagrados interesses de valor pecuniário menos evidente, os quais exigiriam, para efetiva proteção, provimentos judiciais que fossem além da mera condenação e/ou desconstituição de ato.

Cabe aqui trazer a reflexão de Marcelo Abelha Rodrigues, que questiona se a ação popular seria, efetivamente, um remédio que ofereceria resultados adequados à proteção do meio ambiente, pois observa ser este instrumento idealizado e construído visando o ressarcimento de uma situação lesiva, eis que sua utilização pressuporia a invalidade e a lesividade do ato, contra os valores protegidos pela norma constitucional.

A seu juízo, a ação popular não seria voltada à proteção preventiva de direitos. 296

295

Tratava-se de ação civil pública intentada contra União, Estado do Paraná eMunicípio deLondrina, em razão de irregularidades nos pagamentos realizados ahospitais, clínicas, laboratórios emédicos credenciados pelo Instituto Nacional deAssistênciaMédica da Previdência Social -INAMPS, com recursos do Sistema Único de Saúde, provenientes de repasses federais. Ocorre que contra a União apenas se formulou pedido de obrigação de fazer, para que fiscalizasse devidamente o repasse de verbas, sendo o pedido de ressarcimento das quantias percebidas indevidamente formulado contra os outros entes políticos. O recurso especial interposto atacava agravo de instrumento o qual manteve decisão que deferia mudança da União para o polo ativo da demanda, ao lado do Ministério Público. No julgamento do REsp, contudo, decidiu-se pela mantença da União em ambos os polos da demanda, eis que era demandada quanto à obrigação de fiscalizar a atuação dos delegatários do SUS, mas tinha interesse na procedência do pedido de ressarcimento formulado contra os outros entes, pois os valores dessa condenação reverteriam ao seu favor (REsp 791042 / PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 09/11/2006).

296

123 Essa conclusão poderia facilmente ser deduzida a partir de leitura isolada da Lei nº 4.717/65. Contudo, quando se considera a ação popular inserida em um microssistema de normas intercambiantes, abrir-se-iam vias para complementação das formas de satisfação da situação substancial deduzida em juízo. Mesmo que não haja previsão específica na lei da ação popular, a ideia de microssistema tornaria possível se pleitear medidas de caráter preventivo, ou cominatório, invocando-se o quanto dispõe sobre tais hipóteses o conjunto integrado de regras do CDC e da LACP.

Uma vez que a própria lei da ação popular, em seu artigo 7º, define o procedimento como ordinário (com pontuais alterações) e faz menção à aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (art. 22), o conjunto de medidas previstas nos artigos 461 e 461-A do CPC poderia ser tomado como base para o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer, assim como entrega de coisa, caso sejam deduzidas tais demandas por via da ação popular. Rodolfo de Camargo Mancuso defende a aplicação dessa técnica, pugnando por uma releitura da exegese que restringe ao

conteúdo pecuniário a condenação prevista no art. 11 da LAP. 297

Em que pese a própria aplicação subsidiária do CPC já apresentar solução para essa lacuna, ainda assim as soluções trazidas pela teoria do microssistema não deveriam ser afastadas no caso, em razão de o regramento do processo civil individual não conseguir abarcar totalmente o fenômeno da tutela coletiva e suas peculiaridades.

Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. defendem a existência de um procedimento-padrão para as causas coletivas, previsto de forma integrada na lei da ação civil pública e no Código de Defesa do Consumidor. Esse seria o procedimento comum ou ordinário da tutela coletiva, de forma que quando leis que regulam o processamento de demandas coletivas definirem seu rito como “ordinário” (tal como posto na LAP e também na lei de improbidade administrativa, art. 17, p. ex.), de fato, deveria ser considerado o rito comum estabelecido por esta junção do CDC com a

LACP, em razão do microssistema do processo coletivo. 298

Essa parece ser a solução mais acertada, pois esse procedimento comum, diferentemente do procedimento ordinário do CPC, é todo projetado em razão das especificidades dos direitos e interesses transindividuais em juízo. Questões como legitimidade para agir, coisa julgada, competência, entre outros institutos ganham

297

MANCUSO, Rodolfo de Camargo.Ação Popular... p. 88-89.

298

124

tratamento especial, além de serem informados por princípios próprios, 299 formando um

regime diverso daquele disciplinado no Código de Processo Civil.

A aplicação de regras desse rito comum coletivo à ação popular recebe especial acolhimento nos estudos da defesa do meio ambiente, notadamente em razão de uma exaltada preeminência do aspecto substancial na determinação da ação coletiva. Flávia Regina Ribeiro da Silva defende para a ação popular ambiental uma aproximação com as regras da lei da ação civil pública e do Código de Defesa do Consumidor, suscitando, nesse mesmo sentido, entendimento de José Rubens Morato Leite e Celso Antônio

Pacheco Fiorillo, 300 tendo em vista a carência de normas na lei nº 4.717/65, no que

concerne aos bens protegidos de natureza essencialmente difusa, como o meio

ambiente. 301

Não obstante a ideia de microssistema ampliar as vias de soluções no trato do direito coletivo em juízo, os limites na aplicação dessa teoria ainda não se encontram bem definidos na prática judiciária.

Notável exemplo dessa dificuldade está na discussão referente ao caráter intercambiante da norma contida no art. 19 da lei nº 4.717/65, em que se encontra

prevista hipótese de reexame necessário. 302

299

Como exemplos, têm-se o da primazia do conhecimento do mérito no processo coletivo, citado em precedente do STJ colacionado, bem como o da representação adequada, a ser discutido no próximo tópico.

300

Celso Antônio Pacheco Fiorillo, em especial, frisa que a ação popular presta-se à defesa de bens de natureza pública (patrimônio público) e difusa (meio ambiente), circunstância que implicaria a adoção de procedimentos distintos, devendo-se adotar para a ação popular ambiental o procedimento previsto na lei da ação civil pública e no código de defesa do consumidor. Já para a defesa de bem de natureza pública, defende a adoção do procedimento previsto na lei nº 4.717/65 (FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 716). A ação popular para defesa do meio ambiente, de fato, requer uma aproximação com o quanto disposto na LACP e no CDC (medida que pode ser realizada com fundamento na teoria do microssistema da tutela coletiva e no caráter intercambiante de suas normas), contudo, o procedimento previsto na Lei nº 4.717/65 não deve ser de todo afastado no caso, razão pela qual não se adota no presente trabalho o entendimento de Pacheco Fiorillo em sua totalidade. O procedimento específico previsto na Lei nº 4.717/65 traz diversas medidas pertinentes à participação popular que não se encontram dispostas no rito comum da LACP e do CDC, as quais não devem ser afastadas, como, por exemplo, as regras que tentam combaterum possível ajuizamento temerário da demanda (art. 13, art. 6º, § 4º, da Lei nº 4.717/65). Igualmente, a defesa em juízo do patrimônio público pela ação popular também requer uma aproximação com o quanto dispõem a LACP e o CDC, eis que o procedimento da Lei nº 4.717/65 nada dispõe acerca do deferimento de medidas cominatórias, por exemplo, que também se mostram necessárias para a efetiva defesa do patrimônio público.

301

SILVA, Flávia Regina Ribeiro da. Ação popular ambiental. São Paulo: RT, 2008. p. 259-261.

302

Esse dispositivo determina: “a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo”. Nota-se que o procedimento da ação popular adotou critério diferente do CPC/73 (art. 475, I e II), quanto à necessidade de reexame necessário, em que devem se submeter ao duplo grau obrigatório sentenças prolatas em desfavor dos entes públicos. Luiz Manoel Gomes Júnior comenta essa peculiaridade da ação popular, realçando o interesse público que permeia a aplicação desse expediente, observando que “se o pedido em sede de

125 Já havia decidido o Superior Tribunal de Justiça pela possibilidade de aplicação da remessa obrigatória ao rito da ação civil pública, mesmo não havendo na Lei nº 7.347/85 qualquer previsão a respeito, incidindo a ordem contida no art. 19 da lei da ação popular, por força da ideia de microssistema da tutela coletiva. No ensejo, afastou-se até mesmo a aplicação do §2º, art. 475, do CPC/73, dispositivo que traz

limites ao duplo grau obrigatório. 303

Contudo, em outra oportunidade, decidiu-se pela não extensão do reexame necessário previsto no art. 19 da lei nº 4.717/65 ao rito da ação de improbidade. Mesmo levando em conta o entendimento assentado no precedente anterior, concluiu-se que a ausência de previsão da remessa de ofício na lei da ação de improbidade não poderia ser vista como uma lacuna a ser preenchida pelo art. 19 da Lei nº 4.717/65. Destacou-se ainda ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual, impondo-

se em razão disso uma interpretação restritiva. 304

Conquanto ambos os julgados admitam o caráter intercambiante das normas que compõem o microssistema da tutela coletiva, a ausência de previsão expressa de reexame necessário na lei da ação civil pública foi considerada uma lacuna pelo primeiro precedente, ao passo que, em julgado posterior, essa mesma omissão na lei da ação de improbidade foi considerada um “silêncio eloquente”.

Não se trata simplesmente de apontar um possível conflito entre decisões no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, mas antes se intenta demonstrar que, não obstante a ideia de microssistema já tenha alcançado prestígio perante a doutrina

ação popular foi acolhido é porque houve ilegalidade e lesividade ou atentado à moralidade administrativa”, razão pela qual entende ser incabível aplicar-se para a ação popular as hipóteses do art. 475, CPC/73. Ambos os dispositivos fundamentam-se na proteção do interesse público, mas a lei da ação popular deixa claro que este nem sempre se confundem com o interesse da Administração (GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel Gomes. Revista de Processo, vol. 102, p. 167, Abril/2001. Versão digital).

303

Versava o caso sobre ação civil pública, ajuizada com vistas ao ressarcimento de prejuízos suportados pelo erário, em virtude de possíveis irregularidades envolvendo a construção de um ginásio de esportes, pelo prefeito do município de São José, estado de Santa Catarina. Nas razões do voto condutor do acórdão, não apenas a ideia de microssistema da tutela coletiva é suscitada, para justificar a extensão do reexame necessário da lei nº 4.717/65 à ação civil pública, mas também a função assemelhada dessas duas ações, que se destinariam à proteção do patrimônio público em sentido lato (REsp. 1108542/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 29/05/2009).

304

Tratava-se de ação de improbidade ajuizada em desfavor de prefeito e ex-prefeito do município de Ipatinga/MG, acerca da admissão de pessoal no quadro de servidores, sem concurso público. Após extinto o feito sem resolução de mérito, o Ministério Público interpôs recurso de apelação apenas em face de um dos demandados, de forma que no recurso especial intentava-se a aplicação do reexame necessário em relação ao outro réu, que não figurou como parte no recurso de apelação do MP (REsp. 1220667/MG, Rel. Min. Napoleão Maia Filho, 1ª Turma, DJe 20/10/2014).

126 especializada e os órgãos julgadores, não se mostra ainda, de forma clara, qual o critério que limita o intercâmbio de normas entre as ações coletivas.

Quanto a isso, pondera Rodrigo Mazzei que “deverá o intérprete aferir – em concreto – a eventual incompatibilidade e a especificidade de cada norma coletiva em