Conformar a teoria à realidade, a partir desta, e não de forma contrária forjá-la sobremaneira em elementos arbitrários. Essa é, certamente, a pretensão do jurista palermitano ao teorizar, de forma acabada, L’ordinamento giuridico. Obra a partir da qual, então resultante de densa maturação reflexiva, apresenta os elementos finais de compreensão do todo, da realidade viva e da dinâmica inerente à teoria da instituição.
Restam claros, quando não explícitos, os elementos por Romano utilizados em oposição crítica tanto à juspublicística alemã como à escola francesa. Muito embora muitos dos institutos por elas ‘lançados’ sejam também por ele apropriados, sê-lo faz sempre de forma crítica, é dizer, embora aceite algumas premissas, aponta-lhes todas as falhas aparentes.
Afinal, se de alguma forma restam as teorias já esboçadas, mérito seu delas utilizar-se, mormente de forma crítica, para, então, superá-las em suas contradições e lançar, de forma inédita, uma visão ordenamental do complexo da realidade. Elemento esse que se manifesta de forma latente sobretudo na desconstrução daquilo quanto posto pelos teóricos de seu tempo; Romano, aqui, não faz apenas ‘voltar’ von Münchhausen para o real, mas, efetivamente, trata de afundá-lo por completo, aqui e lá.
Outrossim, os elementos teóricos lançados por Romano são sobremaneira claros. E, ainda que, por vezes, envoltos em definições não tão precisas, o que se pode supor premeditado, pois compreendidos num sistema unitário, indissociável e interdependente, apresentam,
certamente, uma precisão concreta muito latente. Não obstante isso, seguir-se-á na presente abordagem a concatenação teórica por Romano exposta de forma a fazer-se compreender não tão somente as definições, mas a própria realidade viva ‘unitária’ ali presente.
Parte, inicialmente, da disseminada compreensão equivocada do conceito de direito188, cuja falha cognitiva reflete não apenas a redução
deste à norma, mas, essencialmente, a incompreensão daí decorrente de tudo quanto fenômeno ‘jurídico’ se apresente. Por conseguinte, aponta as falhas teóricas daí surgidas e que refletem a própria compreensão (falha) do Estado, objeto do presente trabalho.
Pode-se afirmar, nesse peculiar, uma desconstrução generalizada do direito. Se Romano debruçara-se anteriormente, de forma prolongada, a fim de delimitar e definir primordialmente o direito público, retoma a referida premissa de forma a demonstrar o equívoco sobre o qual se fundamenta o direito público moderno. A falha cognitiva, consoante Romano, deve-se basicamente à fundamentação do direito público com base nos elementos de direito privado. Ao refletirem os institutos do direito privado, desconsiderariam os teóricos a peculiaridade prevalente do direito público em si, é dizer, travestir (embora travestido) este último não lhe retiraria a essência189, de todo, tão somente encoberta.
Disso decorre, também, a redução do direito à norma jurídica190
com sua sorte de caracteres meramente formais e, por fim, a redução desta à mero elemento dotado de sanção191 do/pelo Estado. Faz-se convergir,
188 Vide ROMANO, 1945a. p. 4 et seq.
189 Ibid., p. 7-8. Nesse sentido: “Non già che sia da approvare la modernissima corrente dottrinaria che, esagerando questa verità, nega la distinzione fra il diritto pubblico e il diritto privato. Ma quest’ultimo è, senza dubbio, una semplice specificazione del primo, una delle sue forme e direzioni, una sua diramazione. Non soltanto esso è sospeso al diritto pubblico, che ne costituisce la radice e il tronco, ed è necessario alla sua tutela, ma è il diritto pubblico continuamente, per quanto talvolta silenziosamente, dominato”.
190 Impende ora registrar, não obstante esmiuçado encontra-se a análise específica
do Estado adiante, que a compreensão do Estado aqui, para Romano, direciona- se não apenas ao Estado proposto por Jellinek e pela juspublicística alemã, mas também ao fenômeno sociológico proposto pela escola francesa ao pretender distinguir direito objetivo e direito subjetivo como elemento fundador e, simultaneamente, fundado.
191 Ibid., p. 19-20. “La sanzione infatti noi crediamo che possa non essere contenuta e minacciata in nessuna norma specifica […] Il che val quanto dire che, quando si afferma che elemento del diritto sia la sanzione, si afferma, pur
assim, senão no Estado, a potestade unitária cuja ‘titularidade/legitimidade’ implica a proposição de tudo quanto direito ‘seja’.
Há aqui uma nova remissão à premissa inicial apresentada por Romano. É dizer, muito embora trate de refutar a unidade Estatal como potestade que tende à homogeneização, avoca a totalidade (Estatal) como elemento de compreensão da própria realidade.
A falha inerente à compreensão do direito residiria exatamente no seu isolamento, na sua compreensão unitária e em sua não contemplação total192. Eis, aqui, um passo inicial, de todo distinto, de Romano, pois
apresenta o complexo da realidade como ordenamento.
O direito, nessa primeira análise, a tudo envolve. É dizer, não obstante esteja contida a norma no direito, este não se resumiria à positivação legalista. Pelo contrário: é o todo vivo; envolve a realidade que regula ao tempo que envolve também a autoridade que ‘põe’ a norma. Engloba o elemento sanção, mas se refere também à consciência a partir da qual brota o íntimo, e reflete, para muito além da sanção, o comportamento humano de determinado grupo social. Ou seja, o ordenamento jurídico:
é uma entidade que se move em parte com as normas, mas, sobretudo, move-as como a peões em um tabuleiro de xadrez que acabam por refletir
non volendo, che il diritto non consta soltanto di norme giuridiche, e che questo sono collegate, anzi sospese, ad altri elementi da cui deriva ogni loro forza”. 192 Esclareça-se que a utilização do termo ‘totalidade’ faz menção à explanação
de Romano ainda quando da exposição do Estado em sua compreensão total. A adoção do termo é, em parte, tendenciosa na medida em que a conclusão a que levará Romano é de todo similar em ambas as situações. Não obstante isso, há efetivamente o refutar, por Romano, do termo ‘unidade’, mas no sentido de ‘isolado’, ‘desconectado do real’ – que é também um corolário já exposto da premissa do Estado. Senão, veja-se: “Se, invece, si ammette, come non è dubbio,
che un ordinamento giuridico nel senso suddetto non è una somma di varie parti, siano o non siano queste delle semplici norme, ma un’unità a sé – e un’unità, si noti bene, non artificiale o ottenuta con un procedimento di astrazione, ma concreta ed effettiva – si deve altresì riconoscere che esso è qualche cosa di diverso dai singoli elementi materiali che lo compongono. È anzi da ritenere che non si può avere un concetto adeguato delle norme che vi si comprendono, senza anteporre il concetto unitario di esso. Così non si può avere un’idea esatta delle varie membra dell’uomo o delle ruote di una data macchina, se non si sa prima che cosa sia l’uomo o quella macchina.”, Cf. Ibid., p. 10-11.
mais o objeto e o meio da sua atividade do que propriamente um elemento de sua estrutura.193
Compreendida, portanto, essa realidade total, viva, cuja correlação se lhe apresenta indissociável, Romano sintetiza – pois constantes de forma esparsa em momentos anteriores no pensamento do jurista – alguns dos elementos cuja imprescindibilidade apresenta-se enquanto caracterizadora do direito194.
Inicialmente, o conceito de sociedade, sem o qual não haveria que se falar em direito. A sociedade, todavia, não se limita ao agrupamento humano porquanto exposta a já imprescindibilidade da condição uti civis anteriormente. Há, porém, aqui, embora utilize-se da mesma perspectiva, um fortalecimento do elemento social, pois a premissa de que tanto ubi ius ubi societas como ubi societas ibi ius195 é, de forma efetiva, o que envolve o direito.
Porquanto presente (inerente aos) nos agrupamentos humanos, imperiosa a ideia de ordem social196, precipuamente se considerada a
impossibilidade de existência isolada. Ordem essa que deve ser
193 Ibid., p. 13. Do original: “In altre termini, l’ordinamento giuridico, così comprensivamente inteso, è un’entità che si muove in parte secondo le norme, ma, soprattutto, muove quasi come pedine in uno scacchiere, le norme medesime che così rappresentano piuttosto l’oggetto e anche il mezzo della sua attività, che non un elemento della sua struttura”.
194 Cf., Ibid., p. 21 et seq.
195 Esclareça-se que Romano não utiliza, neste ponto específico, o termo uti civis
– que fora utilizado quando da análise dos direitos subjetivos já como condição, para além do indivíduo, é dizer, primazia do social, para a consideração do todo. No contexto do Ordenamento Jurídico, Romano utiliza-se dos termos ubi ius ubi
societas e ubi societas ibi ius. Implica, isso, muito além do conteúdo contido no
termo, mas a própria correlação entre os termos por ele pretendidos ao demonstrar a contínua inter-relação indissociável destes elementos (o que observar-se-á consoante o desenvolver do trabalho). Esclareça-se, porém, que “Anzitutto deve
ricondursi al concetto di società. Ciò in due sensi reciproci, che si completano a vicenda: quel che non esce dalla sfera puramente individuale, che non supera la vita del singolo come tale non è diritto (ubi ius ibi societas) e inoltre non c’è società, nel senso vero della parola, senza che in essa si manifesti il fenomeno giuridico (ubi societas ibi ius). Senonchè quest’ultima proposizione presuppone un concetto di società, che è assolutamente necessario porre in rilievo.” Cf., Id., loc. cit.
196 Ibid., p. 22. No original: “Il concetto del diritto deve, in secondo luogo, contenere l’’idea dell’ordine sociale: il che serve per escludere ogni elemento che sia da ricondursi al puro arbitrio o alla forza materiale, cioè non ordinata.”
compreendida como constituição – organização, estrutura – na qual se forma uma unidade concreta.
A ordem social que é posta pelo direito não é aquela decorrente da existência de normas que regulam/disciplinam as relações sociais: estas não são excluídas [pela ordem social e, portanto, pelo direito], muito pelo contrário, se lhe servem e porquanto lhas engloba em sua órbita; ao mesmo tempo lhas supera por ir para muito além delas. O que significa que o direito, antes de ser norma, antes de se referir a uma simples relação ou a uma série de relações sociais, é organização, estrutura, atitude desta [mesma] sociedade na qual se desenvolve e que lha conforma a unidade, como ente que a si se basta.197
A importância primordial do elemento social é também elemento negativo198 de compreensão de tudo quanto direito não seja, é dizer, tudo
quanto antissocial se apresente. Portanto, imperiosa a participação deste elemento “ordem” compreendido no sentido de ordenamento. Ocorre que este ordenamento apresenta-se para além dos indivíduos que dele fazem parte, disso a necessidade da unidade conformada desta ordem social. Essa unidade concreta apresenta, no pensamento de Romano, especificidades cuja importância impende ser registrada, especialmente, como forma de se compreender o intrincado proposital teórico.
197 Id., loc. cit. Do original: “L’ordine sociale che è posto dal diritto non è quello che è dato dalla esistenza, comunque originata, di norme che disciplinino i rapporti sociali: esso non esclude tali norme, anzi se ne serve e le comprende nella sua orbita, ma, nel medesimo tempo, le avanza e le supera. Il che vuoi dire che il diritto, prima di essere norma, prima di concernere un semplice rapporto o una serie di rapporti sociali, è organizzazione, struttura, posizione della stessa società in cui si svolge e che esso costituisce come unità, come ente per sé stante”. 198 Romano afirma que nada que seja social põe-se contrário ao direito, pelo
contrário, tão somente apresentar-se-ia como antítese tão somente aquilo que apresenta-se como antissocial. Nesse sentido: “Non c’è nessun elemento, nessuna
forza, nessuna norma sociale che si ponga necessariamente e assolutamente antitetica al diritto, o anche soltanto distinta da esso; l’antitesi o, comunque, la contrapposizione al diritto si ha esclusivamente in ciò che è irriducibilmente antisociale, ossia, per sua natura, individuale. Ciò che non ha da per sé tale carattere può rimanere fuori il diritto, finché non è sistemato in un’istituzione, finché non è plasmato nella forma, cioè nella struttura, nel regime di quest’ultima.” Cf., Ibid., p. 37.
O direito não consagra apenas tão somente o princípio da coexistência dos indivíduos, mas se propõe sobretudo a vencer a fraqueza e a limitação das suas forças, de ir para muito além da sua transitoriedade, de perpetuar certos fins para além da mera vida natural, criando entes sociais duradouros e mais poderosos do que os meros indivíduos.199
Há, aqui, uma clara composição de elementos antagônicos apresentados tanto pela juspublicística tedesca200 como pela escola
sociológica francesa.
A unidade presente na ideia de ordenamento prescinde da redução à ideia de pessoa (sobretudo moral) erigida pelos alemães. Entretanto, retira-lhes Romano a compreensão do conceito de Anstalt201 como algo
199 Ibid., p. 35-36. Do original:“Il diritto non consacra soltanto il principio della coesistenza degli individui, mas si propone soprattutto di vincere la debolezza e la limitazione delle loro forze, di sorpassare la loro caducità, di perpetuare certi fini al di là della loro vita naturale, creando degli enti sociali più poderosi e più duraturi dei singoli”.
200 Esclareça-se que a exposição teórica dos elementos presentes na
juspublicística tedesca são objeto de análise constante no tópico 2.1 do presente trabalho. Muito embora tal, importa registrar a caracterizante da unidade estatal tedesca enquanto unidade de decisão moral personificada. O elemento caracterizador aproxima-se – à título esclarecedor, tão somente registra-se a afirmação – da compreensão inicial exposta por Romano do Estado-pessoa jurídica. Aqui, porém, Romano distancia-se desta compreensão ao desprezar de forma direta a personificação da instituição, senão “Per i giuristi, l’istituzione
non è stata altro, sino a qualche anno addietro, che una specie del genere persone giuridiche […] Il concetto relativo è quindi ricorso solo nella dottrina dei soggetti morali del diritto, e poiché è noto che tale dottrina si è prima e più ampiamente sviluppata nel campo del diritto privato, l’idea di istituzione è rimasta infruttuosa, o quasi, proprio in quel terreno in cui è evidentemente maggiore la sua utilità, cioè in quello del diritto pubblico […] Comunque, resta sempre vero che l’istituzione si è sempre concepita né più né meno che come persona giuridica. Occorre appena avvertire che non è in questo senso e in questa sfera così circoscritta, che noi adesso ne assumiamo il concetto.” Cf. Ibid.,
p. 23-24.
201 Ibid., p. 25. No original: “Nel campo poi del diritto amministrativo tedesco, è stata profilata la figura del pubblico istituto (Anstalt), che sarebbe, non una persona giuridica, ma un insieme, un’unità di mezzi, materiali o personali, che, nelle mani di un soggetto dell’amministrazione pubblica, son destinati a servire
para além da pessoa jurídica: “um conjunto, uma unidade de meios, materiais ou pessoais destinados a um fim” .
Da escola francesa, por sua vez, embora reconheça o mérito de Hauriou ao “reconduzir ao jurídico”202 a compreensão da instituição, se
lhe atribui também a não conclusão teórica do próprio instituto. Conquanto diversas apresentem-se as discordâncias postas por Romano, neste específico, há uma divergência principal: recusar-lhe a ideia central de que a instituição seja a fonte do direito, não obstante dessa concatenação apreenda Romano também o conceito de autonomia203.
Decorre daí a necessidade de compreendê-la em sua individualidade, que é ‘própria’ e não se confunde, por corolário, com os componentes que lha integram. É dizer, a instituição mantém a sua individualidade apesar dos elementos componentes e, exatamente por esse motivo, a sua existência pode – e deve – ser compreendida de forma concreta, exterior e visível204.
A instituição seria, nesse liame teórico, um ente cuja peculiaridade permite a Romano negar o ‘personalismo estatalista’ e a compreensão ‘unitária de decisão moral direcionada’ dos alemães, ao tempo que lha permite utilizá-la, porém, aproximada do conceito de Anstalt. Nesse sentido, apresenta-a não como uma criação ficta (oposição ao Estado moderno), mas como “todo ente ou corpo social”205 que reflete (por
congênito) a própria manifestação da natureza social que lhe permeia e que, por fim, lha caracteriza.
O carácter geral, portanto, conferido ao direito enquanto indissociável da instituição, porquanto também ordenamento, não é buscado por Romano em elementos fixos, genéricos e abstratos dos quais
d’una maniera permanente a un determinato interesse pubblico: l’esercito, una scuola, un osservatorio, un’accademia, le poste ecc.”.
202 Ibid, p. 26. No original “Il merito principale del giurista francese è, secondo noi, quello di aver posto avanti l’idea di sussumere nel mondo giuridico il concetto di istituzione ampiamente inteso, di cui finora non si avevano che tracce, anch’esse del resto lievi, nella terminologia, più che nella speculazione, politica e sociologica”.
203 Ibid, p. 28. Neste sentido: “[…] noi non crediamo che l’istituzione sia fonte del diritto, e che quindi questo sia un effetto, un prodotto della prima, ma crediamo che fra il concetto di istituzione e quello di ordinamento giuridico, unitariamente e complessivamente considerato, ci sia perfetta identità”. 204 Ibid, p. 29.
205 Id., loc. cit. No original: “Per istituzione noi intendiamo ogni ente o corpo sociale. [A questa definizione, semplice e breve, occorre però far seguire un più lungo commento.]”.
se socorrem os juristas. Ato contrário, na medida em que manifestação da realidade social, a própria instituição é que caracterizará, no limite, aquilo que se lhe apresenta enquanto direito, pois que organização a ela inerente.206
À aparente confusão dos conceitos (utilização dos termos) opõe-se a concatenação exposta por Romano, sobretudo pela clareza da exposição conclusiva, afinal “todo ordenamento jurídico é uma instituição e, vice- versa, toda instituição é um ordenamento jurídico: a equação entre os dois termos é necessária e absoluta”207.
Na medida em que exposta a compreensão do jurista acerca do reflexo da manifestação social como elemento de organização, conclui- se, por sua vez, também, que “reciprocamente, a instituição é sempre um regime jurídico”208.
Ou seja, e está é certamente uma inovação do jurista palermitano, no contexto em que analisada, a ideia de ordenamento, instituição e direito seriam equivalentes, pois intrincados de uma mesma relação:
Portanto, a expressão ‘direito’, em sentido objetivo, pode possuir, consoante nossa teoria, duas significações:
a) Um ordenamento em sua completude e unidade, isto é, uma instituição; em segundo lugar: b) Um preceito ou um complexo de preceitos (sejam normas ou disposições particulares) sistematizadas ou agrupadas que, para distingui-las das não jurídicas, chamaremos de instituição; reforçando, assim, a conexão que possuem com o ordenamento todo, ou seja, com a instituição da
206 Ibid, p. 38-39. Esclareça-se “Se il diritto non può concretarsi ed acquistar corpo se non nell’istituzione e se, viceversa, tutto ciò che, socialmente organizzato, viene assorbito come elemento di quest’ultima, acquista carattere giuridico, se ne può trarre il corollario che il diritto è il principio vitale di ogni istituzione, ciò che anima e tiene riuniti i vari elementi di cui questa risulta, che determina, fissa e conserva la struttura degli enti immateriali.”
207 Ibid, p. 23. Do original: “Ogni ordinamento giuridico è un’istituzione, e viceversa ogni istituzione è un ordinamento giuridico: l’equazione fra i due concetti è necessaria ed assoluta”.
208 Ibid, p. 39. Do original: “Reciprocamente l’istituzione è sempre un regime giuridico”.
qual são elementos. Esta conexão é suficiente para conferir-lhes o caráter de jurídico.209
Ei-lo, o mérito inovador de Romano: a simbiose210, por assim
dizer, teórica; não apenas o direito é manifestação social como também se projeta através da instituição, que, por sua vez, só se pode considerar enquanto tal se e somente se exprimir211 a ideia de organização212 e de
unidade. Além disso, Romano rompe com a ‘tradição’ teórica ao apresentar a instituição como equivalente em todas as suas perspectivas, pois “de resto, antes e fora da instituição não pode existir direito
209 Ibid, p. 23. Do original: “Cosicché l’espressione «diritto» in senso obbiettivo, secondo noi, può ricorrere in un doppio significato. Può, cioè, designare anzitutto: a) un ordinamento nella sua completezza ed unita, cioè un’istituzione; in secondo luogo: b) un precetto o un complesso di precetti (siano norme o disposizioni particolari) variamente raggruppati o sistemati, che, per distinguerli da quelli non giuridici, diciamo istituzionali, mettendo così in evidenza la connessione che essi hanno con l’ordinamento intero, ossia con l’istituzione di cui sono elementi, connessione che è necessaria e sufficiente per attribuire loro carattere giuridico”.
210 Utiliza-se aqui o termo simbiose para fazer menção a dois pontos teóricos
opostos. Muito embora sejam pontos abordados na segunda parte do presente trabalho, se lhes esclareça de forma superficial. O primeiro refere-se notadamente ao pensamento de Jellinek ao apresentar o dualismo ‘direito e Estado’, é dizer, há