O legado digital pressupõe a transição da atmosfera privada para a pública, surgindo vários desdobramentos de natureza ética e jurídica no que diz respeito às memórias privadas compartilhadas (textos, fotos, vídeos etc). Nesta seção, dedicar-se-á a pesquisa sobre a intrincada rede de direitos e deveres relacionados aos registros de memórias no ambiente virtual da sociedade em rede em busca de seus marcos regulatórios71.
O “problema da internet” passa a ser identificado quando a tecnologia inicia a ingerência nas relações sociais pacíficas e controladas. Neste ponto, torna-se terreno fértil a fim de possibilitar práticas socialmente desagradáveis e indesejadas. Ergue-se, nesta nova dinâmica social, o binômio perene entre direito e internet, realidade ainda pouco explorada,
70 “Com a superexposição a que estamos nos acostumando nas redes sociais, necessariamente se modifica o
padrão de proteção a direitos como imagem e privacidade. Se pela teoria mais conservadora dos direitos de personalidade a divulgação não autorizada da imagem de alguém acarreta, em si mesma, uma violação, certamente não é esse o entendimento de quem participa de redes sociais e que consentem, implicitamente, com a divulgação de suas imagens por parte de parentes e amigos, inclusive para desconhecidos. Talvez sejamos obrigados no futuro a mudar nosso comportamento acerca de como lidamos com nosso passado”. (BRANCO, Sérgio. Memória e esquecimento na internet. Porto Alegre: Arquipélago Editorial, 2017, p. 192-193)
71 “A comunicação de dados entre computadores ou quaisquer outros dispositivos nada mais é do que a
interação, intercâmbio, troca de informações e mesmo de mensagens realizadas entre as pessoas humanas de forma individual ou coletiva, ou seja, a troca de informações na forma de arquivos de textos, sons e imagens digitalizadas, software, correspondência (e-mail) etc. é o conteúdo substancial da internet. Trata-se por via de consequência de tema adstrito ao meio ambiente digital no âmbito do meio ambiente cultural matéria inserida na sociedade da informação. […]. Para facilitar o trânsito no âmbito da internet surgiram os denominados ‘navegadores’ (browsers), provedores de acesso e portais de serviços online que contribuíram para esse crescimento. Destarte, a internet passou a ser utilizada por vários segmentos sociais, sendo certo que as empresas descobriram na internet um excelente caminho para melhorar seus lucros com as vendas online, evoluindo muito e transformando a internet em verdadeiros centros de consumo virtuais”. (FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. O marco civil da internet e o meio ambiente digital na sociedade da informação: comentários à lei n. 12.965/2014. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 14-15)
entretanto, indispensável a fim de garantir novos direitos fundamentais, bem como a efetivação dos já existentes72.
À luz da recente legislação vigente no Brasil (sob a alcunha de “marco civil da internet”, Lei n. 12.965/2014), observa-se importante passo (por enquanto ainda simbólico73)
para afirmar os direitos e garantias dos usuários da internet e reiterar as obrigações dos provedores na rede mundial de computadores. De imediato, entretanto, registra-se com relativa segurança que, o uso da internet no Brasil deve ser preliminarmente interpretado em face dos princípios fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988, enquadrando-se a ordem econômica do capitalismo e o meio ambiente cultural (inclusive, o meio ambiente digital) à luz da dignidade da pessoa humana74.
72 “No Brasil, a utilização da Internet ocorreu inicialmente no meio acadêmico, especificamente na
Universidade de São Paulo. No ano de 1988, Oscar Sala, professor da USP, desenvolveu um projeto de interação entre universidades, em âmbito internacional, para que houvesse a troca de informação por meio de uma rede de computadores. Contudo, a autorização da disseminação da Internet para a população, autorizando-se o uso comercial da rede, só foi dado pelos Ministérios das Comunicações e da Ciência e Tecnologia sete anos depois. A incidência direta da Internet nas relações humanas exige a tutela jurisdicional para as informações veiculadas na rede, bem como para as mais diversas relações jurídicas realizadas por meio virtual, mas dotadas de todos os riscos e garantias das relações firmadas no ‘mundo real’. […]. A internet permite conectar computadores de qualquer parte do mundo sempre que estes se encontrem na rede, através de sistemas de comunicação que interagem por um conjunto de regras conhecidas como Protocolo. A internet não se apresenta, nessa esteira, como entidade física ou tangível, mas configura uma rede de redes interligadas. […]. Essas características fazem com que a Internet tenha maior dificuldade em estabelecer um ‘centro de comando’ tal como na versão tradicional de território físico delimitado. É nesse contexto que surge a necessidade de tratar e analisar o chamado meio ambiente digital e a sua regulamentação jurídica.” (grifos nossos). (FIORILLO, Celso Antônio Pacheco; CONTE, Christiany Pegorari. Crimes no meio ambiente digital. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 14-15)
73 Neste sentido, tem-se: […]. O grande problema é que se a Lei 12.965/2014 não for aplicada será mais uma lei
de caráter simbólico. Caberá às autoridades públicas instituir ações de educação digital e, necessariamente, de inclusão digital para que o cidadão possa ser inserido também nesta sociedade da informação. Certamente, não é enganoso afirmar que com tanta informação o que se está a prestar é uma (des)informação. Nesse caminhar tem-se que a política legislativa faz com que se editem tantas normas que não se saiba mais quais normas estão em vigor e quais estão revogadas. (FLORÊNCIO FILHO, Marco Aurélio. Apontamentos sobre a liberdade de expressão e a violação da privacidade no marco civil da internet. In: DEL MASSO, Fabiano; ABRUSIO, Juliana; FLORÊNCIO FILHO, Marco Aurélio (coords.). Marco civil da Internet: Lei 12.965/ 2014. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 40)
74 “Verifica-se, portanto, com relativa facilidade, que a Lei n. 12.965/2014 é despicienda no que se refere às
‘fundamentais inovações’ que teria criado em proveito dos direitos e garantias dos chamados usuários e mesmo em face da elaboração normativa de uma moderna ‘ciberdemocracia’. Dessa maneira, mais assemelhado a uma peça publicitária, o denominado Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), ao pretender estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres vinculados à manifestação do pensamento, à criação, à expressão e à informação (meio ambiente cultural), por meio do uso da internet no Brasil (meio ambiente digital), procura de qualquer forma tentar organizar parâmetros jurídicos específicos no âmbito infraconstitucional destinados a tutelar o conteúdo da comunicação social e mesmo direitos e deveres fundamentais da pessoa humana por meio do uso de computadores no Brasil em redes interligadas visando, ao que tudo indica, destacar a importância da tutela jurídica da internet no século XXI em nosso País”. (FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. O marco civil da internet e o meio ambiente digital na sociedade da informação: comentários à lei n. 12.965/2014. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 17)
Fundamenta-se o “marco civil da internet” em três pilares: (a) a neutralidade da
rede75, significando em regra que, o provedor de conexão não pode escolher pelo usuário- consumidor o conteúdo a ser acessado, discriminando as informações a serem circuladas por qualquer questão de natureza política, religiosa, ideológica, comercial etc, como, p. ex., ocorre na Rússia ou na China, dentre outros; (b) a privacidade de usuários e (c) a liberdade
de expressão, sendo a garantia de que ambas constituem verdadeira condição sine a quo non
para o pleno exercício do direito de acesso à internet no Brasil, conforme demonstram vários artigos da Lei n. 12.965/2014 (art. 3º76, art. 7º77, art. 8º78, dentre outros).
75 “Ela representa a espécie de uma garantia de que os pacotes de dados que circulam na Internet sejam tratados
de forma isonômica, sem qualquer distinção de conteúdo – seja ele religioso, político, de gênero ou outros -, origem – se vem de um sistema operacional ou de determinado computador-, destino – se é destinado a um determinado sistema operacional ou computador – ou serviço – e-mail, música, Skype ou outros. […]. No Marco Civil, tudo que trafega na Internet deve ser tratado sem discriminação, nesse caso, os provedores poderiam também vender planos de utilização como, de modo análogo, fazem as TVs por assinatura. De modo enfático, sem a neutralidade garantida, os provedores poderiam analisar e discriminar o conteúdo acessado pelo consumidor, podendo até mesmo restringir e comprometer o conteúdo que o internauta gostaria de acessar. Essa prática é conhecida e feita em outros países como China e Rússia, dentre outros, e tem como fundamento a importância de se garantir que a Internet seja – ou o qual se pretenda que seja – democrática, livre e aberta, de tal forma que não a ter garantida comprometeria a liberdade de manifestação do pensamento, livre concorrência na rede, escolha o usuário e a possibilidade de inovação.” (grifos nossos). (GUERRA FILHO, Willis Santiago; CARNIO, Henrique Garbellini. Metodologia jurídica político-constitucional e o marco civil da internet: contribuição ao direito digital. In: DEL MASSO, Fabiano; ABRUSIO, Juliana; FLORÊNCIO FILHO, Marco Aurélio (coords.). Marco civil da Internet: Lei 12.965/2014. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 24)
76 “Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: I - garantia da liberdade de
expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal; II- proteção da privacidade […]; (grifos nossos)”. (BRASIL Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Brasília, DF: Presidência da República, 2014)
77 “Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes
direitos: I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; IV - não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização; V - manutenção da qualidade contratada da conexão à internet; VI - informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade; VII - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei; VIII - informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que: a) justifiquem sua coleta; b) não sejam vedadas pela legislação; e c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet; IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais; X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei; XI - publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet; XII - acessibilidade, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e XIII - aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet.”.(BRASIL Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Brasília, DF: Presidência da República, 2014)
78 “Art. 8º A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o
Por constituir tema de relevo para esta pesquisa acadêmica, qual seja, a responsabilização civil do provedor de aplicações de internet, merecem atenção em apartado os artigos 18 e 19 do “marco civil da internet” (Lei n. 12.965/2014), dispondo textualmente:
Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. § 1o A ordem judicial de que trata o caput deverá
conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. § 2o A
aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5o da Constituição Federal. § 3o As
causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a disponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais. § 4o O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3o, poderá antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. (grifos nossos)
Celso Antônio Pacheco Fiorillo comenta sobre a infelicidade do legislador de forma mais ampla, ou seja, relativa a toda a seção III, da Lei 12.965/2014, nos artigos 18 a 21, que tratam da responsabilidade por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Nesta esteira, “absoluta estranheza em face de sua inclusão com propósitos TOTALMENTE dissociados dos princípios e garantias constitucionais, dos fundamentos, princípios e objetivos, bem como dos direitos e garantias dos usuários previstos na Lei 12.965/20014”79.
Neste sentido, afirma o Autor que, se mostra claramente inconstitucional o artigo 18 da Lei 12.965/2014, uma vez que o provedor de conexão à internet, à luz da regra geral da solidariedade (art. 3º, I, CF/88), poderá sim ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Tem-se, portanto, regime de responsabilidade solidária entre provedor de conexão e terceiros.
contratuais que violem o disposto no caput, tais como aquelas que: I- impliquem ofensa à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações privadas, pela internet; ou II-em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias decorrentes de serviços prestados no Brasil […];” (BRASIL Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Brasília, DF: Presidência da República, 2014)
79 FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. O marco civil da internet e o meio ambiente digital na sociedade da
Com relação ao artigo 19 e seus parágrafos, da Lei 12.965/2014, Celso Antônio Pacheco Fiorillo afirma se tratar de condicionamentos infraconstitucionais indevidos aos direitos constitucionais do usuário da internet no Brasil. Por conseguinte, defende a aplicação de todas as normas de direito processual constitucional em face das lides quanto ao uso da internet, assim como as normas processuais indicadas pelo código de defesa do consumidor (Lei 8.078/90)80.
Por sua vez, Marco Aurélio Florêncio Filho aduz que, o legislador não foi feliz ao editar o artigo 19 da Lei 12.965/2014, criando uma demanda desnecessária para o Poder Judiciário. Neste ponto, esperar do usuário da internet o conhecimento de que uma lei o obrigue a ir à Justiça para retirar uma informação violadora de sua privacidade, malfere princípios relacionados à educação digital, além de se recrudescer a judicialização no País. Ademais, ressalta o Autor que, tal política legislativa fracassa, indo de encontro ao que os tribunais do País já vinham assentando na sua jurisprudência81.
De fato, assiste razão a Marco Aurélio Florêncio Filho e a Celso Antônio Pacheco Fiorillo. A tendência no Brasil é tudo se legislar, mesmo quando não se mostra necessário, gerando maiores incertezas do que propriamente segurança jurídica. Ao impor ao usuário a necessária judicialização, o legislador minimiza a regra do notice and take down82, porquanto
80 “[…] em face da natureza da internet […], bem como de seu uso por mais de 105 milhões de pessoas, é
particularmente importante a aplicação do conteúdo da Lei n. 8.078/90 em face do uso da internet no Brasil não só em face das disposições protetivas do usuário consumidor como vinculadas à aplicação de sua defesa em juízo com a observância integral do direito processual constitucional, bem como do subsistema processual individual e coletivo indicado a partir do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor”“. (FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. O marco civil da internet e o meio ambiente digital na sociedade da informação: comentários à lei n. 12.965/2014. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 108)
81 “Trazemos trecho do voto da Min. Nancy Andrighi, que demonstra a necessidade da celeridade na retirada da
informação que possa ocasionar dano ao usuário e que não pode esperar, certamente, uma decisão do Judiciário: ‘Com efeito, a velocidade com que os dados circulam no meio virtual torna indispensável que medidas tendentes a coibir informações depreciativas e aviltantes sejam adotadas célere e enfaticamente. Até porque, diante da inexigibilidade – reconhecida pelo próprio STJ – de que o provedor de conteúdo exercer prévio controle e fiscalização do que é postado em seu site, torna-se impossível evitar a difusão de mensagens vexaminosas, que fatalmente cairão no domínio público da
web. Essa condição, porém, gera como contrapartida a necessidade dessas mensagens serem
sumariamente excluídas, de sorte a potencialmente reduzir a disseminação do insulto, minimizando os nefastos efeitos inerentes a informações dessa natureza. Este, sem dúvida, é o caminho coerente. Conforme ressalvei no julgamento REsp 1.186.616/MG, 3ª T., minha relatoria, DJe de 31.08.2011, tendo por objeto situação análoga à dos autos, ‘se, por um lado, há notória impossibilidade prática de controle, pelo provedor de conteúdo, de toda a informação que transita em seu site; por outro lado, deve ele, ciente da existência de publicação de texto ilícito, removê-los sem delongas’”. STJ, REsp 1.323.754/RJ, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, Dje 28.08.2012, voto da Min. Nancy Andrighi, p. 4 de 6, destaque”. (FLORÊNCIO FILHO, Marco Aurélio. Apontamentos sobre a liberdade de expressão e a violação da privacidade no marco civil da internet. In: DEL MASSO, Fabiano; ABRUSIO, Juliana; FLORÊNCIO FILHO, Marco Aurélio (coords.). Marco civil da Internet: Lei 12.965/2014. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 37-38)
82 De forma geral, significa “Notice and takedown” que o provedor de serviços não será responsabilizado pela
publicação do conteúdo protegido pelos direitos autorais se, uma vez notificado pelo legítimo autor, removê- lo imediatamente. Expressão bastante difundida nos EUA e Europa. Pesquisa: “Notice and take down is a
o provedor agora (isto é, após o marco civil da internet, artigo 19) somente será responsabilizado civilmente após decisão judicial específica que imponha a retirada do conteúdo da internet.
Neste contexto, à exceção da possível responsabilidade subsidiária imposta ao provedor de aplicações de internet no artigo 21 da Lei 12.965/2014 (material com nudez ou atos sexuais de caráter privado)83, a sua notificação extrajudicial para retirada de conteúdo danoso à privacidade do usuário não lhe atrairá responsabilidade civil pelo ocorrido, mesmo quando possível fazê-lo. Refuta-se tal entendimento, pois aparentemente legal (lógica da subsunção e do silogismo), não se mostra, a priori, constitucional (desproporcional)84.
Ademais, esta pesquisa se aprofundará em seções posteriores na possível construção teórico-valorativa do direito ao esquecimento no meio ambiente digital, por intermédio do estudo da teoria dos precedentes judiciais (inclusive, internacionais e estrangeiros) e da modernidade líquida. De imediato, defende-se que, mesmo se tratando de conteúdo verdadeiro e legítimo (não se trata de fake news), a publicidade dele no ambiente virtual pode não mais interessar ao usuário-consumidor, quando se trate de matéria preponderantemente afeta aos interesses privados em destaque.
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