4 O DIREITO MATERIAL (FUNDAMENTAL) DO MEIO AMBIENTE
4.1 O meio ambiente como bem jurídico fundamental
A Constituição Brasileira de 1988, de caráter analítico, ao longo de setenta e oito incisos e quatro parágrafos dispostos em seu artigo 5º, preocupou-se em enumerar ampla gama de direitos e interesses eleitos como fundamentais pelo sistema, para os quais se impõe proteção jurídica máxima, mediante aplicação direta e imediata, com prevalência sobre outros valores de hierarquia inferior.
Além disso, o parágrafo segundo daquele artigo consagra expressamente a chamada cláusula de abertura, por força da qual outros direitos, interesses, valores ou normas jurídicas poderão ser identificados como de caráter fundamental, alçados ao mais alto nível de tutela jurídica, de maneira a representarem mandamento constitucional impositivo, a informar toda a atuação normativa e judicial.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Neste contexto, cresce de importância da identificação de quais direitos que devem ser reconhecidos como fundamentais, aos quais deverá ser aplicado o regime jurídico de direito fundamental, irradiando efeitos sobre toda a ordem jurídica e informando toda espécie de criação e aplicação de direito.
Os direitos tidos como fundamentais não se resumem, portanto, àqueles expressamente reconhecidos como tais pelo constituinte, havendo também os chamados direitos fundamentais em sentido material que, “apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo e por sua importância podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente) fundamentais”104.
104 SARLET, Ivo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
Por não decorrerem de previsão positiva expressa e por serem, ademais, variáveis no tempo e espaço, cumpre à doutrina fornecer critérios e elementos que permitam a sua identificação.
De fato, como salienta Norberto Bobbio, as modificações no contexto econômico, político e social mundial interferem para que seja modificado e ampliado o reconhecimento do caráter fundamental a novas demandas, pois os direitos fundamentais:
enquanto direitos históricos, eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de ampliação [...] o desenvolvimento da técnica, a transformação das condições econômicas e sociais, a ampliação dos conhecimentos e a intensificação dos meios de comunicação poderão produzir tais mudanças na organização da vida humana e das relações sociais que se criem ocasiões favoráveis para o nascimento de novos carecimentos105.
Por esta razão, são muitas as tentativas de contribuir com critérios para se identificar quais espécies de direitos devem ser qualificadas como direitos fundamentais, não cabendo aqui aprofundar as mais diversas teorias existentes, mas apenas demonstrar o cabimento de se enquadrar o direito do meio ambiente como direito fundamental, inclusive à vista de alguns dos critérios sugeridos na doutrina.
No âmbito da doutrina alemã, Robert Alexy, em sua teoria dos direitos fundamentais, fornece contribuição expressiva neste sentido.
A partir de suas observações sobre como identificar determinado interesse jurídico como norma de direito fundamental material, ou seja, com caráter de direito fundamental não expresso, mas resultante do sistema (designadas pelo autor de “norma de direito fundamental
atribuída”), pode-se aplicar o critério sugerido para encontrar, no sistema pátrio e com
fundamento na cláusula de abertura mencionada, nossas normas materiais fundamentais. Neste sentido, o autor considera que, para encontrar as normas materialmente fundamentais, ou seja, normas de direito fundamental atribuídas, importa analisar a argumentação sustentada neste sentido.
105 BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Carlos Nelson Coutinho (trad.). Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.
Pode-se, assim, considerar determinada situação como de direito fundamental a depender da “argumentação referida a direitos fundamentais que a sustente”, ou seja, a depender da sustentação que se faz para demonstrar a relação do direito sob análise com uma norma de direito fundamental positivada.
Nas suas palavras:
uma norma de direito fundamental atribuída é uma norma para cuja atribuição é possível uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais. Se é possível uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais para a norma que se acaba de apresentar [...], então, ela é uma norma de direito fundamental106.
Neste contexto, o próprio Alexy reconhece a força extraordinária do postulado da dignidade humana em qualquer sistema jurídico democrático, esforçando-se, aliás, em demonstrar que, a despeito de sua força extraordinária, não se trata de princípio absoluto. Entendendo-se de outra forma estaria destruída a própria definição de princípios jurídicos elaborada pelo autor.
Pois bem, sendo o princípio da dignidade humana possivelmente o mais relevante princípio dentro de um sistema constitucional democrático, é que uma parte da doutrina considera a conexão de determinada situação com o valor da dignidade humana como critério determinante para ser considerada como de direito fundamental. É o caso dos autores José Carlos Vieira de Andrade, em Portugal, e Ingo W. Sarlet no Brasil107.
Sarlet aponta, então, a dignidade como “diretriz material” para a identificação de direitos fundamentais implícitos, autônomos, ou sediados em outras partes do texto constitucional, funcionando como “critério basilar”, ainda que não exclusivo, para a justificação da fundamentalidade material de certos direitos.
106 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Virgílio Afonso da Silva (trad.) São Paulo: Malheiros,
2008, p. 74 e 102.
107 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra:
Livraria Almedina, 1987, p. 83ss. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 102ss.
E na mesma oportunidade já relaciona o meio ambiente ao direito à vida e à saúde, os quais são intrinsecamente conectados com a dignidade humana108.
A identificação dos direitos a serem enquadrados como fundamentais tem se tornado cada vez mais relevante, no contexto atual, tendo em vista o crescente reconhecimento da normatividade a esta espécie de direitos109.
Assim, reconhecida a importância e a força de aplicação da Constituição no contexto jurídico atual, as normas constitucionais não são mais consideradas “mero ideário não jurídico”, desprovidas de conteúdo imperativo, visto que o texto constitucional dispõe da mais alta força jurídica vinculante110.
De onde resulta que aqueles direitos apontados como fundamentais pelo sistema constitucional têm observância obrigatória, representando um todo harmônico em que estão veiculadas as suas escolhas axiológicas subjacentes111, vinculantes, a serem obrigatoriamente observadas no processo de aplicação e criação do direito112.
Todas estas concepções têm assento no âmbito do que se tem chamado de neoconstitucionalismo, que não consiste em um modelo consolidado, muito menos isento de críticas113, mas numa gama de teorias em constante desenvolvimento, debruçadas sobre a necessidade de se construírem novos métodos para a aplicação de um novo modelo
108 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de
1988. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 105/106.
109 Sobre o tema também discorreu a autora alagoana Juliana Jota Dantas, em seu A Soberania Nacional e a
Proteção Ambiental Internacional. São Paulo: Verbatim, 2009, p. 81ss.
110 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da Constituição Brasileira. 8ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p 76.
111 CRUZ, Luiz M. La Constitución como orden de valores: problemas jurídicos y políticos : un estudio sobre los
orígenes del neoconstitucionalismo. Granada (Espanha): Editorial Comares, 2005, p. 14/15.
112 SCHIER, Paulo Ricardo. Os Novos desafios da filtragem constitucional no momento do
neoconstitucionalismo. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 04. Out/Nov/Dez. 2005. Disponível em <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-4-OUTUBRO-2005- PAULO%20SCHIER.pdf> Acesso em 11 de abril 2009. p. 02.
113 Cf. ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: Entre a “ciência do direito” e o “direito da ciência”.
Revista Eletrônica de Direito do Estado. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 17. Jan/Fev/Mar. 2009. Disponível em <http://www.direitodoestado.com/rede.asp> Acesso em 09 de abril 2009. Adotando entendimento ponderado e cuidadoso em relação ao tema, cf. também SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Leituras Complementares de Direito Constitucional. Marcelo Novelino (org). Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 31-68.
constitucional surgido após a Segunda Guerra Mundial, em especial a partir dos anos setenta do século XX114.
Neste sentido, alguns autores defendem que se passe a observar:
más principios que reglas; más ponderación que subsunción; omnipresencia da Constituición, omnipresencia de la Constituición em todas las áreas jurídicas y em todos los conflictos mínimamente relevantes [...]; y, por último, coexistencia de uma constelación plural de valores115
No caso da proteção ao meio ambiente, conforme salientado, seu caráter fundamental não decorre de previsão expressa inserida no rol do artigo 5º.
O artigo 225 do texto constitucional, no entanto, inserido no título referente à Ordem Social, utilizando linguagem aberta e valorativa, estipula o dever geral e abstrato de proteção do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, como forma de garantir a todos direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, reputando-o essencial à sadia
qualidade de vida.
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
Assim, a despeito da ausência de previsão expressa no rol dos direitos fundamentais, o caráter fundamental da proteção ambiental na ordem jurídica brasileira decorre de sua íntima relação com a vida, a sadia qualidade de vida, elementos estes integrantes da dignidade humana.
É como vem sendo destacado na doutrina, em face da norma expressa de ampliação constante no parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição da República, e exatamente em razão da estreita relação que a proteção do bem ambiental guarda com a efetivação destes e de outros direitos fundamentais.
114 CARBONELL, Miguel. El Constitucionalismo em su laberinto. In Teoría del neoconstitucionalismo. Miguel
Carbonell (org). Madrid: Trotta, 2007, p. 10.
115 SANCHÍS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. In Neoconstitucionalismo(s). Miguel
O vínculo estreito entre a preservação ambiental e o valor da dignidade humana,
v.g., é apontado por muitos autores116 (a exemplo daqueles destacados abaixo) não apenas
porque a própria existência humana depende da viabilidade da vida no ambiente. Embora seja este o grau máximo de relação do meio ambiente com o direito fundamental à vida, há, ainda, diversos outros graus, anteriores à existência humana, em que se estabelece esta relação.
Desde já a qualidade de vida é direta e constantemente afetada pela destruição ambiental, que resulta na violação a outros direitos humanos fundamentais, em especial a saúde e o bem estar social, como também à propriedade, ao desenvolvimento econômico e à vida digna, posto que são direitos exercitados a partir da relação do homem com o meio ambiente.
Se o objeto imediato das normas de proteção ambiental é o equilíbrio ecológico, enquanto fator necessário à preservação da beleza cênica, da salubridade e da existência de todas as formas de vida; o objeto mediato de proteção pelo direito ambiental é a própria vida humana, no sentido de vida humana digna, de sadia qualidade de vida, em um primeiro momento, e da própria existência a longuíssimo prazo.
O equilíbrio ecológico é fator determinante, portanto, para a fruição de direitos humanos básicos, como a saúde e qualidade de vida, e as consequências do desrespeito à proteção ambiental refletem diretamente inclusive na fruição de direitos sociais como moradia, alimentação, saúde, educação e lazer.
Patologias sociais como a instalação irregular de moradias insalubres em áreas de proteção, a falta de acesso à água potável, o convívio com a ausência de condições de saneamento urbano, guardam estreita relação, ao mesmo tempo em que representam flagrante
116 CAVEDON, Fernanda de Salles. Conexões entre Direitos Humanos e Direito Ambiental como um contexto
mais favorável para a Justiça Ambiental. In O Direito Ambiental na atualidade: estudos em homenagem a Guilherme José Purvin de Figueiredo. Marcelo Buzaglo Dantas (coord). p. 161-186. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
desrespeito à proteção do meio ambiente117 e à proposta de regulação e limitação à exploração desordenada dos recursos naturais.
Por isso expõe Edis Milaré que:
o reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-se, na verdade, como extensão do direito à vida, quer sob o enfoque da própria existência física e saúde dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade desta existência – a qualidade de vida –, que faz com que valha a pena viver118. (grifos acrescidos)
Paulo de Bessa Antunes, por sua vez, destaca “o fato de que a doutrina, por ampla maioria, tem considerado que o artigo 225 da nossa constituição é, em um dos seus múltiplos aspectos, uma extensão do artigo 5º”119.
Esclarece, afinal, seu entendimento, também baseado na relação da proteção ambiental com outros direitos, discorrendo que “o direito ao meio ambiente é um direito humano fundamental que cumpre a função de integrar os direitos à saudável qualidade de vida, ao desenvolvimento econômico e à proteção dos recursos naturais”120 (grifos acrescidos).
E José Afonso da Silva complementa que “a tutela do meio ambiente é instrumental, no sentido de que, através dela, o que se protege é um valor maior: a qualidade de vida”121.
Referindo-se à ordem jurídica portuguesa, J. J. Gomes Canotilho destaca a Constituição de 1976 daquele país como uma das primeiras a positivar a proteção ambiental
117 A proteção ambiental também se impõe em razão da consagração de direitos sociais, visto que o meio
ambiente sadio é indispensável à sadia qualidade de vida e a má qualidade do ambiente contribui para a permanência de inúmera patologias sociais. Sobre o tema cf. DUARTE, Marise Costa de Souza. Os Conflitos Socioambientais Urbanos no Brasil e a Constituição Federal de 88: dilemas e desafios. In O Direito Ambiental na atualidade: estudos em homenagem a Guilherme José Purvin de Figueiredo. Marcelo Buzaglo Dantas (coord). p. 373-386. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
118 MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 137.
119 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005, p. 8/10. 120 Idem Ibidem, p. 9 e 58.
como um direito fundamental, seguida da Espanha, em 1978, e ambas sob a influência da Conferência de Estocolmo de 1972 sobre o meio ambiente122.
São posições da doutrina que, adotando entendimento favorável ao caráter fundamental do direito do meio ambiente nas ordens jurídicas a que se referem, reforçam sua compreensão como bem jurídico intimamente conectado com os valores fundamentais da vida e da dignidade humana.
E não poderia ser de outra forma, visto que o bem jurídico ambiental é extremamente complexo, resultado da interação de inúmeros fatores biológicos, climáticos, geológicos, etc., todos eles determinantes na formação de um ecossistema.
A proteção ambiental representa a tutela sobre estes incontáveis fatores, que perfazem e viabilizam a existência de um ambiente onde se estabelece a vida humana, em todos os seus aspectos.
Além disso, a preservação ambiental, em si, também depende do exercício de outros direitos fundamentais para alcançar efetividade, como o direito à informação, à liberdade de expressão, à tutela jurídica e jurisdicional adequada, à participação política – colocando-se em uma relação de interdependência recíproca que também reforça o entendimento de ser este um valor fundamental na ordem jurídica atual.
Saliente-se que a busca por uma justificação racional para a existência destes direitos, considerados como dignos de proteção especial e indispensável pela ordem jurídica, percorre desde um fundamento jusnaturalista (seja religioso ou racional), em que os direitos humanos decorreriam de uma “ordem jurídica natural”, superior às ordens jurídicas positivas e existindo independentemente do reconhecimento por esta ordem; passando por um fundamento historicista, em que os direitos seriam variáveis e relativos a cada contexto histórico em que surge, resultado da evolução sobre as necessidades humanas e possibilidades
de satisfazer-las dentro de uma dada sociedade (origem social), sendo objeto, ainda, de outras teorias sobre o seu fundamento filosófico, além destas principais expostos123.
Ocorre, na realidade, que sequer é necessário buscar, nos dias atuais, qualquer espécie de justificação em uma ordem superior, pretensamente jurídica e transcendental, como ocorreu outrora, visto que a própria ordem jurídica atual alça ao nível de fundamentais aqueles direitos com relação mais estreita à ideia de dignidade humana, ou seja, que o homem possui pelo fato de ser homem, que devem ser garantidos e consagrados, decorrendo de uma exigência ética ou moral de que sejam como tais juridicizados, desvinculada de qualquer entidade transcendental124.
Colocando-se desta forma, não há dificuldades em perceber que o direito do meio ambiente ostenta, nesta ordem jurídica atual, especialmente sob a visão antropocêntrica adotada pela Constituição brasileira125, caráter de bem jurídico fundamental126, indispensável para proporcionar uma vida humana digna e de qualidade.
Tal como outros direitos de mesmo caráter, a proteção ambiental vem obtendo, inclusive, reconhecimento positivado em tratados e convenções internacionais.
Apesar de ser fenômeno recente, alcançou rapidamente alto nível de repercussão entre as preocupações mundiais, especialmente a partir dos encontros específicos de
123 A exemplo do fundamento ético, defendido por FERNÁNDEZ, Eusébio. El Problema del Fundamento de los
Derechos Humanos. In Anuário de Derechos Humanos, nº 01, Madrid: Instituto de Derechos Humanos. Universidade Complusense, 1982, p. 87/93.
124 FERNÁNDEZ, Eusébio. El Problema del Fundamento de los Derechos Humanos. In Anuário de Derechos
Humanos, nº 01, Madrid: Instituto de Derechos Humanos. Universidade Complusense, 1982, p. 98/99.
125 Na medida em que o ambiente ecologicamente equilibrado é colocado como direito de todos os indivíduos,
das presentes e futuras gerações, temos adota claramente uma visão antropocêntrica, ou seja, da proteção do meio ambiente não como um fim em si mesmo, não pelo ambiente e suas diversas formas de vida (visão ecocêntrica), mas enquanto elemento necessário à vida e à qualidade de vida humana. No mesmo sentido: MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 81, e ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 8ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005, p. 18; SIRVINKAS, Luís Paulo. Tutela Constitucional do Meio Ambiente. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 30.
126 Além dos autores já mencionados, reconhecem expressamente o caráter fundamental do direito do meio
ambiente: SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 58; FAZZOLLI, Silvio Alexandre. Bem jurídico ambiental: por uma tutela coletiva diferenciada. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, p. 45; TESSLER, Luciane Gonçalves. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: tutela inibitória, tutela de remoção, tutela do ressarcimento na forma específica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 75, entre outros.
Estocolmo, em 1972 e, posteriormente, Rio de Janeiro, em 1992127, dos quais resultaram os mais importantes documentos gerais de direito ambiental internacional128.
Em Estocolmo, no período de 05 a 16 de junho de 1972, realizou-se a primeira Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente Humano, da qual resultaram alguns documentos, como a Declaração sobre o Meio Ambiente Humano (Declaração de Estocolmo), e a instituição do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA)129. José Afonso da Silva destaca, além disso, a importante influência exercida para o reconhecimento do meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental nas Constituições posteriores130.
Em 1982, em Nairóbi, uma Comissão Mundial do Meio Ambiente e Desenvolvimento, formada com representantes dos países desenvolvidos e dos países em desenvolvimento, buscou avaliar as medidas adotadas pelos Estados nos dez anos subseqüentes ao primeiro encontro, e formulou o chamado Relatório Nosso Futuro Comum, mais conhecido como Relatório Brundtland, abordando os principais problemas ambientais, com destaque para a abordagem sobre a relação da pobreza e do subdesenvolvimento com a degradação do meio ambiente131.
Seguindo as recomendações do Relatório Brundtland, a Assembléia Geral das Nações Unidas convocou a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e
127 Leciona Édis Milaré: “Esse novo direito fundamental, reconhecido pela Conferência das Nações Unidas sobre
o Ambiente Humano de 1972 (Princípio 1), reafirmado pela Declaração do Rio sobre o Meio Ambiente e
Desenvolvimento de 1992 (Princípio 1) e pela Carta da Terra de 1997 (Princípio 4), vem conquistando espaço
nas constituições modernas, como, por exemplo, as de Portugal, de 1976, e Espanha, de 1978.” Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 137.
128 Além dos mencionados, muitos outros documentos, com força vinculante entre os Estados-Partes, foram
posteriormente adotados como decorrência destes encontros gerais, tendo por objeto aspectos específicos como o Direito do Mar e a proteção da camada de ozônio, sobre o movimento de resíduos perigosos, etc. (Cf. MILARÉ,