O OBJETIVO GERAL JUSTIFICADOR E OS PRINCÍPIOS DA DISTRIBUIÇÃO

A grande discussão entre as teorias utilitarista e retributivista encontra-se exatamente no objetivo geral justificador: enquanto a primeira justifica a punição pelas consequências benéficas, a segunda define que “[...] the main justification of the practice lies in the fact that

when breach of the law involves moral guilt the application to the offender of the pain of punishment is itself a thing of value” 15 _{(HART, 1968, p. 8).}

Dentro da teoria retributiva, Hart distingue o objetivo geral justificador, que seria aplicar sofrimento através da punição àqueles que violaram a ordem moral e jurídica do que ele denomina de “distribuição”, que nada mais é do que garantir que somente aqueles que violaram a lei voluntariamente podem ser punidos. Assim, o estudo da teoria mista de Hart exige que a retribuição, no objetivo geral, seja diferenciada da retribuição na distribuição:

Though in fact I agree with Mr. Benn in thinking that these all either avoid the question of justification altogether or are in spite of their protestations disguised forms of Utilitarianism, I shall assume that Retribution, defined simply as the application of the pains of punishment to an offender who is morally guilty, may figure among the conceivable justifying aims of a system of punishment. Here I shall merely insist that it is one thing to use the word Retribution at this point in an account of the principle of punishment in order to designate the General Justifying Aim of the system, and quite another to use it to secure that to the question "To whom may punishment be applied?" (the question of Distribution) the answer given is "Only to an offender for an offence".16 _{(HART, 1968, p. 9).}

14 _{“[...] não negariam que o objetivo da legislação penal é a criação de tipos de comportamento (neste caso em} conformidade com uma lei moral preexistente) como padrões legais de comportamento e para garantir a conformidade com elas” (HART, 1968, p. 8, tradução nossa).

15 _{“[...] a principal justificação da prática reside no fato de que, quando a violação da lei envolve culpa moral a} aplicação ao infrator da pena de punição é em si uma coisa de valor” (HART, 1968, p. 8, tradução nossa). 16 _{Embora na verdade eu concorde com o Sr. Benn em pensar que todos estes ou evitam a questão da justificação} completamente ou são, apesar de seus protestos disfarçadas formas de utilitarismo eu, devo assumir que

A distribuição nada mais é do que a resposta a duas perguntas: quem deve ser punido e com que severidade? A isto Hart denomina “questão de responsabilidade e de valor”.

Este filósofo do Direito defende que é perfeitamente compatível mesclar a teoria utilitarista com a teoria retributivista, reconhecendo que:

[...] the General Justifying Aim of the practice of punishment is its beneficial

consequences and that the pursuit of this general aim should be qualified or restricted out of deference to principles of Distribution which require that punishment should be only of an offender for an offence.17 _{(HART, 1968, p. 9).}

Hart utiliza o objetivo geral justificador do utilitarismo, limitando-o com a aplicação da teoria retributiva apenas no tocante à distribuição, ou seja, a punição visa às consequências benéficas, mas somente pode ser aplicada a um infrator que cometer uma infração. A retribuição no objetivo geral é, assim, aplicada apenas no tocante à distribuição. Para Hart, não há como limitar o uso da retribuição na distribuição apenas quando o objetivo geral da justificação da prática da punição for a retribuição. A justiça se consagra quando uma punição é aplicada exclusivamente àquele que comete um crime, não se admitindo a punição de inocentes.

Este pensador dá tanta ênfase à ideia de a punição ser aplicada somente a quem comete uma infração, que considera que “[...] restriction of punishment to offenders is a simple

consequence of whatever principles (Retributive or Utilitarian) constitute the Justifying Aim of punishment” 18 _{(HART, 1968, p. 11).}

O utilitarismo enxerga a pena como um mal necessário para proteger a sociedade, e sua severidade será apenas o suficiente para desestimular a prática delitiva, garantindo a prevenção tanto individual, para que o infrator não cometa o crime novamente, como geral, para que os outros membros da sociedade, ao observarem o exemplo, não pratiquem o ato delitivo.

Já a teoria retributiva vê a punição como uma retribuição pelo crime cometido, não admitindo a punição de inocentes, ou seja, daqueles que não merecem a pena. Desta forma, só

Retribuição, definido simplesmente como a aplicação das dores de punição a um infrator que é moralmente culpado, pode figurar entre as concebíveis justificativas dos objetivos de um sistema de punição. Aqui me limito a insistir que uma coisa é usar a palavra Retribuição neste ponto em uma conta do princípio da punição, a fim de designar o objetivo geral de justificação do sistema, e absolutamente outra é usá-la para garantir que a questão "a quem pode ser aplicada a punição?" (a questão da Distribuição), a resposta dada é "Somente a um infrator por uma infração". (HART, 1968, p. 9, tradução nossa).

17 _{[...] o objetivo geral justificador da prática da punição são as suas consequências benéficas e que a busca deste} objetivo geral deve ser qualificada ou limitada por deferência aos princípios de distribuição os quais exigem que a punição deva ser apenas de um infrator por uma infração. (HART, 1968, p. 9, tradução nossa).

18 _{“[...] a restrição da punição aos infratores é uma simples consequência quaisquer que sejam os princípios} (Retributivo ou Utilitarista) que constituam o objetivo justificador da punição” (HART, 1968, p. 11, tradução nossa).

poderá ser punido aquele que ferir a ordem moral e jurídica, e a severidade de sua pena deverá ser na mesma proporção da lesão causada pelo ato delitivo.

Há muito se discute também acerca da moralidade de se punir um inocente, apesar de alguns utilitaristas entenderem que tanto punir alguém por algo que ele não fez, quando a finalidade é salvar muitas vidas, como aplicar uma punição desproporcional por ser severa demais, quando o objetivo é desestimular um crime recorrente, são soluções compatíveis com o utilitarismo. Escolhe-se, assim, o menor de dois males. Muitos adeptos desta escola filosófica acreditam que esse tipo de punição diminui a utilidade, por causar insegurança e até mesmo pânico por parte daqueles que se esforçam para obedecer e mesmo assim teriam chance de serem punidos.

Para exemplificar a importância da distribuição na retribuição, Hart faz referência a uma situação hipotética em que, para evitar uma catástrofe, as autoridades fabricam provas condenando uma pessoa completamente inocente ou impõem a punição aos filhos e companheiro do infrator. A punição, nestas hipóteses, revela um efeito duplo: dissuasão e apreensão, pois ao mesmo tempo que desencoraja outras pessoas a praticarem o delito, cria um ambiente de insegurança na sociedade.

Sobre a distribuição, Hart conclui:

Similarly the moral importance of the restriction of punishment to the offender cannot be explained as merely a consequence of the principle that the General Justifying Aim is Retribution for immorality involved in breaking the law. Retribution in the Distribution of punishment has a value quite independent of Retribution as Justifying Aim.19 _{(HART, 1968, p. 12).}

O princípio da distribuição na retribuição é considerado por este filósofo como algo tão extraordinariamente importante que, mesmo quando a lei violada for imoral, ele deve ser atendido:

This is shown by the fact that we attach importance to the restrictive principle that only offenders may be punished even where breach of this law might not be thought immoral: indeed even where the laws themselves are hideously immoral as in Nazi Germany, e.g., forbidding activities (helping the sick or destitute of some racial group) which might be thought morally obligatory, the absence of the principle

19 _{Da mesma forma, a importância moral da restrição da punição para o infrator não pode ser explicada meramente} como uma consequência do princípio no qual o Objetivo Geral Justificador é a Retribuição em relação à imoralidade envolvida na violação da lei. Retribuição na Distribuição da punição tem um valor totalmente independente da Retribuição como objetivo da justificação. (HART, 1968, p. 12, tradução nossa).

restricting punishment to the offender would be a further special iniquity; [...] 20

(HART, 1968, p. 12).