O rótulo genérico neoconstitucionalismo179 abriga uma mistura de
estilos, partindo da descrença no poder absoluto da razão e atingindo o desprestígio completo do Estado. Trata-se de um movimento inserido na Pós-Modernidade,180 resultado da trajetória constitucional das últimas
178 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. pp. 22-3.
179 Destaca SERGIO CADEMARTORI que são três as possibilidades de acepção do termo neocons-
titucionalismo: “Em primeiro lugar, neoconstitucionalismo pode encarnar um certo tipo de Estado de Direito, designando portanto o modelo institucional de uma determinada forma de organização política. b) Em segundo, o neoconstitucionalismo é também uma teoria do Direito, mais concretamente aquela teoria apta para explicar as características de tal modelo. c) Final- mente, por neoconstitucionalismo cabe entender a ideologia que justifica ou defende a fórmula política assim designada”. CADEMARTORI, Sergio. Controle da administração e legitima-
ção judicial garantista. In: OLIVEIRA NETO, Francisco José Rodrigues de; COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda; MEZZAROBA, Orides; BRANDÃO, Paulo de Tarso [ORG.].
Constituição e Estado Social: Os obstáculos à concretização da Constituição. São Paulo:
Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra, 2008. p. 353.
180 O tema “pós-modernidade” invoca inúmeras discussões sobre sua definição, seu objeto e
sua finalidade. Conforme define SÉRGIO AQUINO:“A Pós-Modernidade é um processo (histó- rico e cultural) em formação. É uma vivência que não se consegue afirmar a partir de seus narradores ou de uma concepção teórica”. AQUINO, Sérgio Ricardo Fernandes de. Rumo ao
desconhecido: inquietações filosóficas e sociológicas sobre o direito na pós-modernidade.
décadas, levando em conta, como afirma LUIZ ROBERTO BARROSO, três
marcos fundamentais: o histórico, o filosófico e o teórico.181
O marco histórico do novo direito constitucional é resultado do constitucionalismo pós-segunda guerra mundial, especialmente no con- tinente europeu, em países como a Alemanha (Constituição de Bonn, de 1949) e a Itália (Constituição de 1947). No Brasil, o movimento surge com o advento da Constituição de 1988, pregando a aproximação das ideias de constitucionalismo e democracia. Como o neoconstituciona- lismo as Constituições passaram a influenciar decisiva e efetivamente nas instituições, produzindo uma nova forma de organização política, que simboliza os avanços e as conquistas em relação ao reconhecimento dos direitos fundamentais.
O contorno filosófico do novo constitucionalismo é representado pelo pós-positivismo, decorrente de uma sublimação das correntes filo- sóficas puras (jusnaturalismo e positivismo). Com a crise do positivis- mo, associada às barbáries promovidas pelo fascismo e nazismo sob a proteção da legalidade, os valores e a ética retornaram à discussão jurí- dica, ampliando os espaços para um “conjunto amplo e ainda inacabado
de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação”.182
Este novo paradigma não pretende abandonar o direito positivo, mas apenas empreender sua releitura moral.
No aspecto teórico, tem seus delineamentos destacados por LUIS
PRIETO SANCHÍS: mais princípios do que regras; mais ponderação do que submissão; a onipresença da Constituição em todas as áreas jurídi- cas e conflitos minimamente relevantes, ocupando o lugar de espaços isentos em favor da opção legislativa; a onipotência judicial em lugar da
BITTAR, caracteriza-se como um “estado reflexivo histórico transitivo” e não se trata de um processo necessariamente jurídico: “O Discurso pós-moderno, dentro ou fora das ciências jurídicas, e mesmo dentro delas, desde o direito civil ao direito constitucional e à teoria do Estado, parece falar a língua da proteção irrestrita à dignidade da pessoa humana, à defesa das liberdades fundamentais e às expressões da personalidade humana, preocupações estas de- monstradas com o crescimento da publicização do direito privado, bem como com o cresci- mento da discussão e do debate da importância dos movimentos teóricos em torno de direitos fundamentais individuais, sociais, coletivos e difusos. Desprovida de universalismos, a palavra dignidade (dignitas – latim) parece corresponder a um importante foco, e, portanto, a um importante centro convergente de ideias e preocupações sociais, em meio às dispersões pós- modernas, onde o destaque dado reitera a importância da conquista histórica dos direitos fundamentais”. BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. O direito na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. pp. 101, 298-9.
181 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, v. 3, n. 11, out. 2005. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em: 08 de maio de 2011. pp. 02-5.
autonomia do legislador originário; e a coexistência de uma constelação de valores, por vezes tendencialmente contraditórios, em substituição de uma homogeneidade ideológica em torno de um punhado de princípios. O neoconstitucionalismo reúne elementos de duas tradições constitucio- nais frequentemente apartadas: “fuerte contenido normativo y garantia jurisdiccional”.183
A concepção cerrada, estática e isolada do positivismo conduziu para a necessidade de uma proposta mais aberta e dinâmica. O Direito precisa contemplar-se com os sistemas sociais: morais, políticos, cultu- rais, econômicos etc. Esta ideia leva, necessariamente, ao abandono de uma concepção demasiadamente simples de razão jurídica, como é o positivismo. Por outro lado, as diversas concepções jusnaturalistas são, em certo modo, o oposto do formalismo, ou seja, a dificuldade de justi- ficar de forma racional o Direito. Com isso, abre-se caminho para a construção de um novo modelo.
Ponderando acerca das deficiências encontradas pelas tradicionais
escolas filosóficas do Direito, MANUEL ATIENZA afirmaque se encontra
em estágio embrionário uma nova concepção de Direito, que não se define a partir dos paradigmas anteriores. Segue-se falando, segundo o autor, em positivismo jurídico (includente, excludente, ético, crítico, neopositivismo etc.), como também em neorealismo, neojusnaturalismo etc. Porém, parece haver desvanecido consideravelmente as fronteiras ideológicas entre as diferentes correntes, prevalecendo justamente as
linhas mais moderadas de cada uma dessas concepções.184
Em linhas gerais, o paradigma do neoconstitucionalismo propug- na uma reconstrução do ordenamento jurídico em três planos (regras,
princípios e procedimento), assim estruturados por SUZANNA POZZOLO:
“O primeiro nível oferece a força vinculante típica das regras, o segundo conferiria plenitude ao ordenamento e o terceiro nível asseguraria a
racionalidade de um sistema orientado pela noção de razão prática”.185
Apesar disso, diversos juristas e teóricos defendem que ainda é cedo para decretar o declínio da dogmática positivista, malgrado as evi-
dentes incompatibilidades em relação ao neoconstitucionalismo.186 Para
183 SANCHÍS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. In: CARBONELL,
Miguel [ORG.]. Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta. 2003. pp. 126; 131-132.
184 ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentación. pp. 54-5.
185 DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo
jurídico: as fases da teoria do direito em tempos de interpretação moral da constituição. São
Paulo: Landy, 2006. p. 82.
186 Para LENIO STRECK, o neoconstitucionalismo é incompatível com o positivismo ideológico,
porque este sustenta que o direito positivo, pelo simples fato de ser positivo, é justo e deve ser obedecido, em virtude de um dever moral; o neoconstitucionalismo não se coaduna com o
LENIO STRECK, entretanto, não é mais possível compactuar com as teo-
rias positivistas no atual momento da história. Em sua visão, “a supera- ção do positivismo dá-se pelo constitucionalismo instituído pelo e a
partir do Estado Democrático (e Social) de Direito”.187
Dentro deste contexto, buscando aportes em clássicas correntes filosóficas e jurídicas,188 MANUEL ATIENZA propõe um enfoque argu-
mentativo do Direito deste novo direito que se insurge, a partir do esta- belecimento das seguintes premissas: a importância outorgada aos prin- cípios na compreensão do sistema jurídico; a tendência de considerar as normas não tanto do ponto de vista lógico, mas em sua razão prática; a ideia de que o Direito é uma realidade dinâmica, correspondendo tanto a um conjunto de normas quanto a uma prática social; a importância con- ferida à interpretação, vista não apenas como resultado, mas como pro- cesso racional e conformador do Direito; enfraquecimento da distinção entre as linguagens prescritiva e descritiva, com a reivindicação do cará- ter prático da Ciência do Direito; o entendimento da validade da norma em termos não apenas formais, mas que respeite os princípios e direitos estabelecidos na Constituição; a ideia de que a jurisdição não pode ser vista em termos puramente legalistas, pois as leis devem ser interpreta- das em conformidade à Constituição; a tese de que entre o Direito e a moral existe uma conexão; a tendência de uma integração entre as diver- sas esferas da razão prática: o Direito, a moral e a política; a ideia de que a razão jurídica não é somente instrumental, mas também prática; o fim da distinção entre Direito e não-Direito, com espaço para algum tipo de pluralismo jurídico; a importância de justificar racionalmente as deci- sões, como pressuposto de uma sociedade democrática; a convicção de que existem critérios objetivos que outorgam caráter racional à prática de justificação das decisões, embora não se aceite a tese de que existe
positivismo enquanto teoria, estando a incompatibilidade, neste caso, na oposição soberana que possui a lei ordinária na concepção positivista; também há uma incompatibilidade entre o neoconstitucionalismo com o positivismo visto como metodologia, porque este separou o direito e a moral, expulsando esta do horizonte jurídico. STRECK, Lenio Luiz. A hermenêuti-
ca filosófica e as possibilidade de superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo.
In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz [ORG.]. Constituição, Sistemas Sociais e
Hermenêutica. p. 155.
187 STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica e as possibilidade de superação do
positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In: ROCHA, Leonel Severo; STRECK, Lenio Luiz
[ORG.]. Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. p. 161.
188 Salutar a advertência de ALFREDO AUGUSTO BECKER: “Incrivelmente difícil é convencer o
jurista adepto de um determinado método de trabalho, que os outros juristas, adeptos de outros métodos, não são inimigos que se devam exterminar, mas quase sempre aliados com os quais seria muito vantajoso procurar um ajuste para reciprocamente se auxiliarem”. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. p. 65.
uma resposta correta para cada caso; a consideração de que o Direito é
somente um instrumento para alcançar objetivos sociais.189
Disso tudo, infere-se que o novo constitucionalismo busca efeti- var o Direito a partir de negação das diferenças entre justiça (pressupos- to jusnaturalista) e validade (pressuposto positivista). Assim, visando alcançar seu intento, o neoconstitucionalismo sugere o predomínio de uma norma de valor positivada: a Constituição.