O Poder Geral de cautela do magistrado e a necessidade de preservação da

Além de adotar o art. 854 do CPC/2015 como fundamento legal, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região se apoiou no poder geral de cautela do magistrado e na necessidade de preservação da utilidade da jurisdição, para autorizar o bloqueio de ativos financeiros antes da tentativa de citação do devedor na execução fiscal.

A fim de compreender esses argumentos fazendários, confirmados no julgamento do agravo de instrumento nº 5016119-33.2017.4.03.0000, insta esclarecer o poder geral de cautela do magistrado e, depois, a preservação da eficácia e da utilidade da jurisdição nesses casos.

O poder geral de cautela do magistrado se apresentou como uma hipótese subsidiária de medida cautelar no antigo Código de Ritos, prevista especificamente

nos artigos 798 e 799, in verbis:

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

Os comandos normativos autorizavam o magistrado a adotar uma série de medida acautelatórias, diante da inexistência de previsão legal específica e do receio de lesão grave e de difícil reparação à parte.

O poder geral de cautela representava, então, um poder inerente à jurisdição, que possibilitava o juiz adotar medidas cautelares atípicas, quando não houvesse

medida cautelar prevista em lei, apta a garantir a efetividade do processo principal.128

Esse entendimento não pode ser ignorado, pois “o poder geral de cautela está mantido no CPC”, como firmou o enunciado nº 31 do Fórum de Processualistas Civis (FPPC), por meio do grupo de tutela antecipada.

De fato, esse poder geral de cautela pode ser visto nos artigos 139, inciso IV, 297 e 301 do CPC/2015:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

[...]

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; [...]

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.

128 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006. Vol. III, p. 49.

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Os artigos 139, 297 e 301 do CPC/2015 conferem ao magistrado o poder para determinar medidas idôneas adequadas, que visem assegurar um direito.

Resta, então, evidente que o Judiciário tem um poder geral, para empregar medida, típica ou atípica, que achar apropriada, para efetivação da tutela provisória, tendo em vista a inexistência de um rol taxativo por opção do legislador.

Nesse sentido, urge frisar o enunciado nº 12 do FPPC:

Enunciado nº 12 do FPPC (Art.139, IV; art.523; art.536; art.771 CPC/2015). A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, §1º, I e II.

Em síntese, o juízo, primeiramente, deve aplicar as medidas previstas em lei, mas, para garantir o cumprimento da ordem de forma adequada, pode determinar a execução de medida atípica, desde que respeite os limites legais e constitucionais.

Assim, as novas normas processuais civilistas conferem elevado grau de subjetividade ao poder geral de cautela do magistrado, a fim de consagrar a efetividade jurisdicional.

Inclusive, diante da necessidade de prestar uma tutela efetiva e tempestiva, a doutrina contemporânea passou a considerar o poder geral de cautela como um dever do magistrado, como se extrai das lições de Roberto P. Campos Gouveia Filho e Marco Paulo Denucci di Spiritto:

A noção do dever-poder geral de tutela é bem próxima do conteúdo do direito fundamental ao provimento jurisdicional antecipado. Este último corresponde, naturalmente, ao poder do Estado-juiz de prestar tutela efetiva e tempestiva para aplicar qualquer medida adequada quando presentes os pressupostos legais, com o escopo de impedir a ocorrência ou a continuação de ilícito ou dano.129

129 GOUVEIRA FILHO, Roberto P. Campos; SPIRITO, Marco Paulo Denucci Di. Art. 294. In: GOUVEIA, Lúcio Grassi de; PANTALEÃO, Izabel Cristina Pinheiro Cardoso; GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos; RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida (orgs.). Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Lualri, 2017, p. 467-468.

Esse “poder-dever” está atrelado a ideia de que o Estado-Juiz deve prestar a tutela efetiva e tempestiva, em respeito ao princípio da efetividade, podendo aplicar os meios adequados para atingir essa finalidade.

Entretanto, como demonstrado anteriormente, a execução fiscal é marcada por uma notória inefetividade.

Para remediar esse cenário, a Procuradoria da Fazenda Nacional entende que o magistrado deve utilizar seu poder geral de cautela, para autorizar o arresto de ativos financeiros, antes mesmo da tentativa de citação do devedor.

Isso porque, defende-se que o devedor, no momento que toma conhecimento da execução fiscal, caso não tenha interesse de efetuar o pagamento do débito, tende a transferir os valores depositados ou aplicados em instituições financeiras, como adverte o artigo do Juiz Federal Carlos Wagner Dias Ferreira da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte:

É que, no momento em que o devedor fica ciente, mediante o ato citatório, da existência de uma execução em seu desfavor, rapidamente tem a iniciativa de efetuar a retirada de quaisquer quantias depositadas em instituições financeiras, tornando todo o procedimento posterior de bloqueio de ativos praticamente inócuo, frustrando, por completo, o intento satisfativo e consequentemente a efetividade da execução forçada. Em praticamente quase todos os casos em que já ocorreu a decretação do bloqueio de ativos financeiros pelo sistema BACENJUD, a quantia indisponibilizada sempre se apresentou em montante ínfimo.130

Para corroborar esse entendimento, o juiz federal Francisco Glauber Pessoa Alves, quando era titular da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, apresentou as seguintes estatísticas:

[...] O percentual de bloqueio integral tem sido de 6,75% — 586, em números absolutos — contra 3,13% — 124, em números absolutos — de outra Vara de Execução Fiscal com mesma localização, competência e igual número de processos onde não é utilizada a penhora eletrônica Bacen Jud cautelarmente.

[...]

Em números absolutos, a 11ª Vara conseguiu o bloqueio de valores no importe de R$ 189 milhões, dos quais, descontados os desbloqueios, tiveram transferências efetivadas o quantum de R$ 127,4 milhões. A outra unidade jurisdicional, tida como parâmetro, no mesmo período apresentou os valores respectivos de R$ 25,8 milhões e R$ 21 milhões131

130FERREIRA, Carlos Wagner Dias. (In)aplicabilidade prática da penhora online (BACENJUD) nas execuções fiscais após a citação do executado. Revista do Tribunal Regional Federal da 5. Região, Recife, n. 100, p. 161-168, out./dez. 2012, p. 162.

131 ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Pré-penhora pelo Bacen Jud ajuda Vara de Execuções Fiscais Revista Consultor Jurídico, 20 de março de 2014. ISSN 1809-2829. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-mar-20/glauber-alves-pre-penhora-bacen-jud-ajuda-vara-execucoes-fiscais. Acesso em: Acesso em: 02 out. 2018

Autorizando o bloqueio, via BACEN JUD, antes da tentativa de citação do devedor, o magistrado demonstrou que a sua antiga vara conseguiu efetuar o bloqueio integral no percentual de 6,75% (586 processos executivos) das execuções fiscais em tramitação, enquanto que outra vara da JFPE, de competência e número de processos idênticos, alcançou apenas 3,13% (124 processos executivos), pois não adotava tal procedimento.

Traduzindo em valores, a 11ª Vara Federal conseguiu efetivar a penhora de R$ 189.000.000,00 (cento e oitenta e nove milhões de reais), ao passo que a outra vara análoga obteve a satisfação de somente R$ 21.000.000,00 (vinte e um milhões de reais).

Em observância aos números, Dr. Glauber Alves afirma que cerca de 4 (quatro) em cada 5 (cinco) devedores, após a citação, transferem seus valores em instituições financeiras, concluindo então que:

[...] Não há para quê maiores formalismos quando já se sabe o essencial: devedores desfazem-se/transferem rapidamente numerários para evitar o bloqueio eletrônico tão logo sejam citados e o sigilo bancária impede que os credores saibam se os devedores estão se desfazendo dos seus bens.132

Tendo em vista o sigilo bancário, instituído pela Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, a Procuradoria da Fazenda Nacional, de fato, não tem como saber se o devedor tem numerários depositados em instituições financeiras nem ter ciência de transferências, que visam fraudar à execução fiscal.

Atento a essa realidade e considerando que os devedores se desfazem/transferem os valores, após a citação na execução fiscal, o magistrado defende o arresto prévio sem maiores formalismos.

Por fim, o antigo titular da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco critica os julgados que exigem provas de que os devedores estão se desfazendo dos valores, justamente porque os credores não têm acesso aos dados bancários de dedos devedores, em virtude do sigilo constitucional, senão após determinação do Judiciário.

A fim de reduzir as possibilidades de o devedor frustrar a garantia da execução fiscal, a Procuradoria da Fazenda Nacional requer a indisponibilidade dos ativos

132 Id.

financeiros também para garantir a efetividade e, por óbvio, a utilidade da jurisdição, como esclarece o Procurador da Fazenda Nacional Matheus Carneiro Assunção:

De fato, o bloqueio financeiro prévio à citação tende a conferir maior eficiência ao processo de execução. Afinal, diminui o risco de que, uma vez citado e antevendo a possibilidade de futura penhora “on line”, busque o devedor desfazer-se de ativos mantidos junto a instituições financeiras (no âmbito das execuções fiscais, sobretudo quando envolvem devedores contumazes, tal prática é corriqueira, e dificulta bastante a satisfação dos créditos da Fazenda Pública).133

De acordo com o procurador, o bloqueio financeiro prévio visa conferir maior eficiência ao processo executivo, tendo em vista o desfazimento dos valores pelos devedores após a citação.

Ao revés, caso a indisponibilidade seja efetuado após a citação, há grandes chances de nada encontrar, o que conduz à paralização do processo executivo e, por conseguinte, a inutilidade da jurisdição.

Portanto, a solução que mais se adequa ao postulado da efetividade processual

e a utilidade da jurisdição é a decretação do bloqueio, via BACEN JUD134.

Em suma, sob ótica fazendária, o magistrado pode determinar o bloqueio de ativos financeiros antes da tentativa de citação do devedor, com base no poder de cautela, a fim de garantir a efetividade e utilidade da jurisdição.

Além disso, o Procuradoria defende que essa medida não viola o princípio da ampla defesa e ao contraditório, como será visto a seguir.