O postulado da proporcionalidade e a regra geral antielusiva

É difícil estabelecer o significado do postulado da proporcionalidade. Segundo HELENILSON CUNHA PONTES:

A proporcionalidade constitui termo que, pela abertura e vaguidade, é utilizado pelo discurso jurídico com as mais diferentes significações, o que dificulta sobremaneira a perfeita compreensão da importância, do reconhecimento e da afirmação do mesmo como princípio jurídico de fundamental positividade no Estado Constitucional.”123

No Brasil, as decisões judiciais e administrativas, freqüentemente, fazem menção ao princípio da proporcionalidade. Ocorre que a terminologia é utilizada sem muita precisão, havendo uma confusão recorrente com o princípio da razoabilidade. A doutrina do direito administrativo também tem usualmente tratado do princípio da proporcionalidade, e cometido aquele mesmo engano. 124125126

122 _{Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores}

Ltda, 2003. p. 85-117.

123 _{O princípio da proporcionalidade e o direito ributário. São Paulo: Dialética, 2000. p. 73.}

124 _{“Parece melhor englobar no princípio da proporcionalidade o sentido da razoabilidade. O princípio da}

proporcionalidade consiste, principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo critério de razoável adequação dos meios aos fins. Aplica-se a todas as atuações administrativas para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação adequada da relação

Na lição de HELENILSON CUNHA PONTES:

A razoabilidade e a proporcionalidade como princípios de interpretação se assemelham, pois, ao evitarem a consumação do ato socialmente iníquo e inaceitável, impõem a consideração de todas as nuanças do caso concreto submetido à regulação; neste sentido, pode-se afirmar que ambas derivam da mesma raiz; todavia não se confundem, a permitir que uma noção possa ser reduzida à outra, isto é, a existência de pontos de contato entre aqueles dois princípios não significa que sejam fungíveis entre si.”127

A doutrina nacional vem entendendo que o postulado da proporcionalidade tem uma dimensão tríplice, que compreenderia: (a) adequação; (b) necessidade; e (c) proporcionalidade em sentido estrito.

Conforme informa LUÍS ROBERTO BARROSO:

A doutrina – tanto lusitana quanto brasileira - que se abebera no conhecimento jurídico produzido na Alemanha reproduz e endossa essa tríplice caracterização do princípio da proporcionalidade, como é mais comumente referido pelos autores alemães. Assim é que dele se extraem os requisitos (a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.”128

Este também é o entendimento de HUMBERTO ÁVILA:

custo-benefício, aí incluindo o custo social.” MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 141-142.

125 _{“Na realidade, o princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios de que se utilize a}

Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto. Com efeito, embora a norma legal deixe um espaço livre para decisão administrativa, segundo critérios de oportunidade e conveniência, essa liberdade às vezes se reduz no caso concreto, onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor solução (cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, in RDP 65/27).” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito

administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p.72.

126 _{“Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade.” MELLO,}

Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores Ltda. 1999. p. 68.

127 _{O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000. p.87.}

128 _{Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora.}

O postulado da proporcionalidade aplica-se nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptível. A exigência de realização de vários fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito.”129

A utilização de uma regra geral antielusiva cria uma tensão entre os princípios da capacidade contributiva, da isonomia e da legalidade, em razão do qual se torna necessário à aplicação do postulado da proporcionalidade, visto em suas três dimensões.

A posição anterior é a mesma adotada por HELENILSON CUNHA PONTES:

A lei complementar que estabeleça o elenco de situações cuja anormalidade permite à Administração Tributária desconsiderar os efeitos fiscais dos atos que tenham por causa exclusiva a economia tributária, deverá sofrer o crivo do princípio da proporcionalidade, em sua tríplice dimensão (adequação, necessidade e conformidade), na medida em que tal lei consubstanciará também uma limitação à livre iniciativa dos agentes econômicos na escolha das formas e dos caminhos jurídicos lícitos para a realização dos seus negócios privados.”130

O aspecto da adequação do postulado da proporcionalidade exige uma adequação do meio ao fim, ou seja, no caso da regra geral antielusiva, esta deve propiciar o alcance da capacidade contributiva que foi suprimida pela conduta elusiva do contribuinte.

O princípio da proporcionalidade em sua feição necessidade impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para o atingimento dos fins objetivados, o que suscita a necessidade de que a regra geral antielusiva seja elaborada com o cuidado necessário para permitir uma fácil identificação da conduta elusiva. A regra geral antielusiva não pode ser dotada de elevada imprecisão, que prejudique o exercício da liberdade do contribuinte.

Outra decorrência da proporcionalidade necessidade é que, diante do caso concreto, qualquer situação que provoque dúvidas quanto a qualificação correta da conduta elusiva deve ser resolvida em favor do contribuinte.

129 _{Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores}

Ltda, 2003. p.121.

A proporcionalidade conformidade ou proporcionalidade em sentido estrito exige que a regra geral antielusiva atenda não só à perseguição da capacidade contributiva e da isonomia, mas também aos outros princípios do ordenamento jurídico. Assim, a aplicação daquela regra geral, em nome da concretização dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, não pode sufocar os demais princípios constitucionais, havendo uma necessidade de aplicação harmônica.