Capítulo V – Análise do princípio da livre concorrência e da tributação
5.3. O princípio da livre concorrência e o art 146-A da Constituição Federal de 1988
Os princípios constitucionais – tributários ou da ordem econômica - estão em constante comunicação, em uma permanente interação. Dentre os princípios da ordem econômica elencados no texto constitucional, interessa-nos o princípio da livre concorrência.
Ricardo Lobo Torres199 afirma que “a concorrência ganhou estatura constitucional com a Emenda nº. 42, de 19/12/2003, que acrescentou ao Texto Fundamental o seguinte: Art. 146-A – Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.
Se a Carta Magna de 1988, em seu art. 146 – A, prescreve a possibilidade de lei complementar estabelecer critérios especiais de tributação com a finalidade de assegurar o princípio da livre concorrência, prevenindo distúrbios concorrenciais, então que critérios especiais seriam esses?
Em se tratando de tributação, antes mesmo da Emenda Constitucional nº. 42/2003, o Estado só poderia exercer seu poder interventivo e fomentador respeitando a legalidade, a capacidade contributiva, e os demais princípios constitucionais, inclusive, o princípio da neutralidade concorrencial.
O Estado, na posição de titular da competência tributária, deve atuar com o intuito de evitar desequilíbrios na livre concorrência, ainda que pra isso se valha de critérios especiais de tributação – fórmulas para reduzir a evasão fiscal em determinados setores da economia e com isso reduzir os desequilíbrios.200
199
Cf. Interação entre princípios constitucionais tributários e princípios da ordem econômica. In Princípios e Limites da Tributação 2 – Os princípios da ordem econômica e da tributação. Coordenação: Roberto Ferraz. São Paulo: Quartier Latin. 2009. p. 493.
200
Cf. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Tributação e livre concorrência. In Princípios e Limites da Tributação 2 – Os princípios da ordem econômica e da tributação. Coordenação: Roberto Ferraz. São Paulo: Quartier Latin. 2009. p. 422.
A função do valor constitucional da neutralidade concorrencial do Estado é impedir que os entes estatais interfiram de forma negativa a viabilização da livre concorrência. A situação de ente público é a de atuar perante os agentes econômicos em igualdade de condições, numa atitude imparcial de garantidor do equilíbrio da concorrência. Esse princípio na neutralidade concorrencial, no âmbito tributário, reveste-se como neutralidade tributária, segundo a qual o Estado não pode oferecer desequilíbrios entre concorrentes em virtude da instituição de tributação desigual. 201 “Ao Estado Fiscal incumbe não apenas se manter neutro frente à concorrência, mas também lhe compete promover o ambiente propício ao desenvolvimento das forças do mercado.” 202
Do enunciado do art. 146-A da Constituição Federal de 1988 podemos extrair normas de competência tributária, ou seja, valores que determinam: quem (União), como (através de Lei Complementar) e o que (estabelecer critérios especiais de tributação) deve ser praticado para atingir determinada finalidade (prevenir desequilíbrios da concorrência).
A Constituição de 1988, neste contexto, prevê a possibilidade de edição de lei complementar que estabeleça normas gerais para a indicação dos critérios especiais de tributação, tudo pautado nos limites para o exercício das competências, os valores constitucionais – tributários e econômicos na medida da interação entre os referidos subsistemas jurídicos. Por esta razão é que Diego Bomfim203 afirma que a edição do art. 146 -
201
Cf. BOMFIM, Diego. Tributação e livre concorrência. São Paulo: Saraiva. 2011. p. 202.
202
TORRES, Ricardo Lobo. Interação entre princípios constitucionais tributários e princípios da ordem econômica. In Princípios e Limites da Tributação 2 – Os princípios da ordem econômica e da tributação. Coordenação: Roberto Ferraz. São Paulo: Quartier Latin. 2009. p. 494.
203
A da Constituição de 1988 serviu como reforço do entrelaçamento do direito tributário com o direito econômico.
A ideia de neutralidade tributária, neste estudo, repousa na real influência da tributação – direta ou indiretamente – nas decisões dos agentes econômicos, ou seja, na influência da tributação sobre as atividades econômicas desenvolvidas pelos contribuintes. Independente da função predominante – fiscal ou extrafiscal –, a tributação, inequivocamente, gera efeitos econômicos, ainda que de forma indireta. Logo, não se cogita a possibilidade de cogitar a tributação como um mero instrumento de arrecadação de recursos para os cofres públicos que não provoca nenhuma repercussão no comportamento dos agentes econômicos, sequer influências no domínio econômico.
Neste sentido, Humberto Ávila204 esclarece:
“(...) tanto os tributos com finalidade fiscal quanto aqueles com finalidade extrafiscal influem no comportamento dos contribuintes: os tributos com finalidade fiscal exercem uma influência indireta, na medida em que a cobrança maior ou menor estimula ou desestimula comportamentos, mesmo que isso não seja o propósito imediato da lei; os tributos com finalidade extrafiscal exercem influência direta, na medida em que visam precisamente a induzir o contribuinte a fazer ou deixar de fazer alguma coisa por meio da tributação.”
Destarte, a neutralidade tributária deve caminhar junto à neutralidade concorrencial do Estado para traçar o exercício da competência tributária, seja com pretensão fiscal ou extrafiscal, tudo para usar o poder estatal com imparcialidade e a favor de uma política tributária que previna e repreenda, quando for o caso, desequilíbrios e ofensas ao
valor constitucional da livre concorrência, sempre respeitando a igualdade de condições, sem diferenciações tributárias entre os agentes econômicos que praticam a mesma atividade.
Do exposto, a livre concorrência, aliada à neutralidade e igualdade tributária, deve atuar como um vetor de conformação da tributação impedindo discriminações não homologadas pelo sistema jurídico.
TERCEIRA PARTE: CONCLUSÕES
1. A sociedade é um sistema comunicacional em constante evolução. 2. A comunicação, neste contexto, toma a consistência intersubjetiva de mecanismo de transmissão de mensagens, cujo conteúdo reflete, a cada tempo, expectativas evolutivas que se renovam.
3. A cada contexto histórico estaticamente demarcado, é possível visualizarmos diversas situações novas inaugurando diferentes necessidades; circunstâncias essas que exigem novos mecanismos de harmonização das relações intra-sistêmicas e intersubsistêmicas, assumindo a função de reduzir as complexidades e administrar a contingência do mundo, tudo por intermédio do mais alto grau de diferenciação comunicativa. 4. Contingência é expressão da lógica formal utilizada para demonstrar a existência de um universo fático de absoluta diversidade, onde o futuro é imprevisível e incontrolável, e que a qualquer tempo as possibilidades poderão se tornar impossibilidades ou vice-versa.
5. A sociedade moderna é formada por um conjunto plural de esquemas comunicativos autônomos.
6. Mesmo autônomo-independentes, os arquétipos comunicativos do sistema social precisam realizar vínculos entre si (contatos), a fim de recepcionar internamente as mudanças do entorno. Para isso precisam elaborar mecanismos internos que garantam a efetiva continuidade da comunicação, e é nesse sentido que cogitamos a real
possibilidade de interdependência cognoscitiva e independência operativa dos sistemas parciais.
7. O sistema jurídico, assim como os demais sistemas, em que pese o seu fechamento sintático, apresenta uma abertura semântico-pragmática que assimila as diversas determinações do ambiente e as insere no sistema sempre que seus próprios critérios atribuem-lhes forma.
8. De uma perspectiva funcional do direito, o que se observa é uma acentuada e contínua intersecção entre os subsistemas sociais. No específico caso dos subsistemas jurídicos: tributário e concorrencial/econômico, a situação não é diferente.
9. O direito tributário é o instrumento legitimador de políticas fiscais, é o instrumento normativo à disposição do Estado para a intervenção no domínio econômico e concretização de direitos sociais.
10. É através das formas de tributação que é possível evitar distorções econômicas (concorrenciais), tendo em vista que qualquer atividade fiscal afeta direta ou indiretamente as relações econômicas, bem como todas as demais relações sociais, tais como impactos financeiros em orçamentos de entes tributantes e na própria coletividade de cidadãos que têm serviços públicos custeados pela tributação, etc.
11. A política fiscal caminha na dinâmica dos acontecimentos sociais, evoluindo e redefinindo complexidades para atender aos interesses dos indivíduos em constante mudança. É a ação do Estado que impulsiona o aperfeiçoamento das regras jurídicas e otimiza o ajuste de interesses públicos e privados.
12. A delimitação sintático-formal do sistema é traçada o primeiro momento, pela intuição.
13. O sistema é uma construção intelectiva, o mais alto grau de sofisticação do pensamento humano
14. A construção de uma ordem, inicialmente intuitiva, capaz de articular a ideia de sistema, é que viabiliza o mapeamento da realidade, o fornecimento de mecanismos de intervenção nos planos racionalmente dispostos e a elaboração de uma arquitetura de relações compatíveis com a concretização de um sistema sociocultural.
15. É pelo mecanismo intuitivo (sensibilidade, emoção e intelecção) que se realizará a fixação e catalogação das aparências parciais do ambiente/mundo e que se construirá abstratamente uma categoria provida de altíssima sofisticação – verdadeiras construções intelectivas elaboradas a partir da coleta de elementos empíricos – e que chamaremos de sistema.
16. Nesta faixa cognitiva de compreensão do conceito de sistema, de coleta empírica de dados e necessária ordenação em categorias, é que poderemos vislumbrar a sociedade como um sistema, e todas as demais categorias existentes insertas como subsistemas sociais, separados estruturalmente e autônomos em virtude de funções e linguagens distintas.
17. O sistema é construção intelectiva que elege uma das perspectivas do ambiente, cujo resultado é a identificação e reunião de elementos que se encontram interligados por um código universal: a comunicação. Logo, o ambiente é mais complexo que
o sistema, apresenta dimensões infinitamente mais amplas, e que o homem é um elemento atuante no sistema, não um dado comunicacional, é agente viabilizador da comunicação.
18. O sistema jurídico é um subsistema social.
19. Enquanto subsistema social, o sistema jurídico assume todos os perfis conceptuais inerentes à noção de sistema, inclusive, o aspecto comunicacional, o fechamento operativo-sintático e o mecanismo autônomo e ininterrupto de autopoiesis.
20. Os elementos cuidadosamente eleitos como caracterizadores da ideia de sistema (aspecto comunicacional, o fechamento operativo-sintático e o mecanismo autônomo e ininterrupto de autopoiesis) passam a ser critérios exigidos para inclusão dos subsistemas na classe (conjunto) do macrossistema social, surgindo, portanto, uma relação lógica de pertinência.
21. Linguagem é instrumento da comunicação; é toda manifestação capaz de realizar acoplamentos entre as estruturas sistêmicas; é mensagem com sentido.
22. A linguagem jurídica é forma de constituição da realidade jurídica. 23. Toda forma de manifestação humana implica linguagem, que verbalizada em palavras, formam enunciados com sentido.
24. Os textos jurídicos (conjunto de palavras) devem se mostrar escritos, uma vez que é requisito essencial à legitimidade das construções linguísticas, i. e, um dos critérios de inclusão na classe do ordenamento jurídico.
25. A forma estabelecida é aquela que se mostra em linguagem competente, ingressando no sistema a partir de um procedimento legítimo.
26. Sempre que observados os enunciados jurídicos, cogitamos a existência de um esquema formal composto por três elementos: 1) Hipótese fática, 2) implicação (modal deôntico: dever-ser) e, 3) Consequência jurídica. Esquema sintático que denominamos de norma jurídica.
27. Hipótese fática (H) Æ Consequência jurídica (C)
28. As normas jurídicas são as unidades elementares do ordenamento jurídico.
29. As normas jurídicas seriam o resultado da atividade interpretativa dos sujeitos competentes e aptos para aplicar o direito. Apresentam construções lógico-formais predominantemente homogêneas, entretanto, heterogêneas em termos semânticos e pragmáticos.
30. A concepção homogênea compreende o ordenamento como um sistema de normas jurídicas, cuja estrutura lógico-formal obedece ao perfil sintático de uma hipótese implicando uma consequência (H Æ C).
31. A grande marca da sociedade moderna é a inequívoca necessidade de atribuir papeis especializados, é a identificação funcional caracterizando e diferençando sistemas, reduzindo complexidades.
32. Os mecanismos da sociedade diferenciada elegem o aspecto funcional como efetivo meio capaz de propagar o desenvolvimento e garantir as implicações recíprocas intra-sistêmicas. Função capaz de diferenciar os subsistemas entre si, construindo universos operativamente fechados, auto-reprodutivos com amarras reacionárias. Subsistemas com
estruturas fechadas que estabelecem diferenças não só através das funções e dos códigos binários, mas também dos meios, programas e operações diferenciadas.
33. O sistema tributário exerce suas funções com o fim de promover a transformação e desenvolvimento através do exercício da fiscalidade e da extrafiscalidade.
34. As funções são exercidas de modo preponderante, motivo pelo qual um tributo deve ser analisado sem a insistência de exclusividade de funções, fiscais e extrafiscais.
35. Os enunciados atribuídos pela Carta Magna à ordem econômica preconizam a introdução dos princípios e valores que devem orientar a produção normativa indutoras de efeitos econômicos e até mesmo aquelas de natureza jurídica voltada aos fatos econômicos.
36. O núcleo de um sistema econômico volta-se para os conceitos de propriedade privada e liberdade contratual, estes que em si regulados já seria suficientes para promover limites à ordem econômica material.
37. Os princípios enunciados no art. 170 da CF/88 são limites ao poder de legislar, ao livre poder de contratar, à atuação e intervenção do Estado na economia, inclusive, são limites ao poder de instituir e exonerar tributos – poder de tributar.
38. O domínio econômico refere-se à parcela do mundo do ser – relações sociais relacionadas à produção, circulação de bens e prestação de serviços voltados para o mercado – regulado pelas normas jurídicas que compõem a ordem econômica.
39. O direito, para processar a realidade econômica e exercer seu poder regulatório, necessita produzir linguagem prescritiva que se adeque à realidade descrita, normas dirigidas à regulação pelo Estado do domínio econômico.
40. É o sistema jurídico atuando como poder, como controlador das relações, inclusive no processo de desenvolvimento econômico, ou seja, é o direito agindo como instrumento dos fatores econômicos (propriedade, contrato, lucros, preços, etc.), protegendo os negócios, reprimindo os abusos e assegurando as condutas através do viés de previsibilidade próprio do direito frente ao universo mutante dos fatos.
41. Ao prescrever o comportamento social, conduzindo as condutas intersubjetivas pelo caminho da “justiça”, o direito aperfeiçoa os elementos do entorno revestindo-lhes de uma forma propriamente jurídica capaz de causar efeitos de transformação, ainda que mediata.
42. A lei é o instrumento sintático de inserção de dados-de-fato dentro do sistema jurídico, o texto positivo. As normas jurídicas são o conteúdo construído a partir da análise desses enunciados prescritivos.
43. O Estado se manifesta através do direito, e é por meio dele que consegue conduzir os comportamentos intersubjetivos da direção dos ditames prescritivos dispostos na ordem jurídica vigente. Nesta medida, é o direito o único sistema que ostenta como instrumento operativo a coercitividade, capaz de aplicar sanções àqueles que descumprirem seus mandamentos.
44. O sistema jurídico intervêm no sistema econômico a partir de contínuos estímulos inter-sistêmicos induzidos por normas jurídicas. O sistema econômico, por sua vez, reage processando as regras e aplicando-as de acordo com seus próprios critérios. Sendo assim, é inegável que a liberdade econômica fica limitada pela ordem normativa do Estado de
Direito, a ordem econômica constitucional, assim como toda e qualquer manifestação social regulada normativamente.
45. Para que a ordem econômica possa alcançar uma boa sinergia sistêmica, é necessário que os valores jurídicos positivados para a economia sejam validados e processados pelos atos econômicos, pois é pelo poder coercitivo da ordem jurídica que a economia pode garantir o alcance da livre concorrência, da divisão de trabalho, da neutralidade concorrencial estatal, da igualdade tributária, etc.
46. O domínio econômico é autônomo e se articula com seus próprios critérios, o que o torna auto-regulável (perspectiva endógena). Nesse contexto, o direito (sistema jurídico) ingressa como instrumento interventivo do Estado na regulação, inibição (intervenção negativa) ou no estímulo de fatos econômicos (intervenção positiva), descontinuando a ordem espontânea desses fatos.
47. O Sistema jurídico é formado por um conjunto de normas jurídicas prescritivas. A natureza jurídica das normas se deve à necessária obediência aos critérios de pertinencialidade dispostos no próprio sistema jurídico.
48. O Sistema jurídico, em sua completude, pretende-se detentor de normas jurídicas que possam ser fundamento de validade de outras novas normas jurídicas, estabelecendo como e de que forma deve se dá esse cíclico mecanismo de criação normativa.
49. As normas jurídicas são um esquema de interpretação, motivo pelo qual situa a posição cognoscente do cientista do direito na direção dos instrumentos prescritivos que conferem juridicidade aos fatos e atos praticados pelo homem social.
50. Destarte, se as normas jurídicas prescrevem condutas humanas em seu sentido amplo, então as normas jurídicas também regulam a sua própria criação, pois a competência ou o poder para intervir na produção de normas jurídicas concretiza-se através da conduta humana. É a chamada auto-referencialidade do sistema, ou seja, a capacidade que o sistema jurídico tem de falar sobre si mesmo, através das chamadas normas de competência.
51. O caráter auto-referencial do sistema jurídico – auto- regulação/autopoiesis – não implica uma classificação cujo critério seja “regular comportamento/não – regular comportamento”. Todas as normas do sistema jurídico regulam comportamento.
52. Pela perspectiva da Teoria Comunicacional do Direito, numa atitude atenta à funcionalidade comunicativa das entidades linguístico-prescritivas denominadas normas jurídicas, não se admitem normas que não orientem a ação, muito pelo contrário, todas as normas são construídas para orientar a ação humana, só que umas de modo indireto, outras orientam diretamente os comportamentos.
53. O conceito de ação é intrínseco ao conceito de sistema jurídico. Tudo no direito leva à ação humana. Toda regra jurídica se põe em função da ação humana.
54. A ação é o significado de um conjunto de movimentos interiores (atos de consciência) e exteriores (manifestações concretas), um entrelaçar de atos e movimentos, que juntos oferecem suporte ao labor hermenêutico de construção de um significado.
55. Ação é objeto regulado. Norma é instrumento regulador. Relação de interdependência recíproca.
56. Uma ação será considerada jurídica sempre que houver uma norma jurídica que a regule, sem norma uma ação não ingressa no sistema jurídico, reside numa região não-jurídica, portanto, fora dos limites sistêmicos do direito.
57. As normas ônticas são entidades do sistema que se dirigem às condições mínimas da ação.
58. As regras ônticas são resultado de um ato de decisão que cria uma realidade convencional, motivo pelo qual jamais estarão sujeitas aos valores: verdadeiro ou falso.
59. As normas jurídicas que têm como função a determinação das condições “a priori” da ação: espaço, tempo, sujeitos e competências, são regidas pelo nexo verbal “ser” em sentido diretivo/prescritivo e denominadas de normas jurídicas ônticas.
60. As normas ônticas de competência são aquelas que definem os sujeitos que podem desempenhar um conjunto de ações juridicamente possíveis, ou seja, prescrevem os poderes, o conteúdo e a forma do seu exercício, delimitando as ações potenciais dos sujeitos.
61. Competência, portanto, é a capacidade de realizar uma ação, é a atribuição de um poder convencional.
62. As normas jurídicas de competência, por tudo quando exposto, ocupam o universo estrutural ôntico do sistema jurídico, pois são normas jurídicas ônticas que não prescrevem procedimentos, nem obrigações, permissões ou proibições, muito pelo contrário, são entidades linguísticas prescritivas anteriores à ação e que exercem a função de vetor das manifestações intersubjetivas juridicamente reguladas. As normas de competência devem ser
consideradas normas indiretas da ação, na medida em que são construídas para orientar a criação da outras normas jurídicas.
63. No Brasil, a competência tributária é um tema exaustivamente tratado pela Constituição Federal de 1988, ao definir os meandros do poder de tributar, o modo de produção das normas tributárias e quem é competente para editá-las.
64. Ao demarcar a regra matriz de incidência dos tributos, a Constituição Federal de 1988 prescreve verdadeiras regras que talham a liberdade do legislador ordinário no exercitar das habilitações para tributar, impondo-lhe limites materiais e formais intransponíveis.
65. As normas de competência tributária, dessa forma, definem o conteúdo semântico mínimo de cada tributo, que deve ser obrigatoriamente respeitado pelos sujeitos (pessoas políticas) aptos a exercer o poder de tributar.
66. O legislador infraconstitucional não pode transitar livremente em matérias que envolvam normas de competência, pois o conteúdo e o alcance das normas tributárias de competência são matérias exclusivas da Constituição Federal.
67. O legislador para exercer as competências constitucionais de tributar deve atentar com rigidez para as regras e princípios da tributação, sem olvidar os demais princípios prestigiados pela Constituição Federal de 1988.
68. Prestigiar os princípios da tributação não implica o afastamento dos princípios que regem a ordem econômica constitucional, pois os textos constitucionais não devem ser tratados como capítulos estanques de realidades distintas.
69. O exercício da competência tributária, seja para instituir ou exonerar tributos, deve atentar para a harmônica relação entre as ordens constitucionalmente