Capítulo V – Análise do princípio da livre concorrência e da tributação
5.2. O princípio da livre concorrência e a Lei nº 8.884/94
A Constituição Federal em seu art. 219 determina que “o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos da lei federal.” Isso demonstra que o texto constitucional impõe a viabilização e desenvolvimento econômico através de incentivos postos pela legislação federal.
Nesse contexto instituiu-se a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, veículo introdutor de normas jurídicas, com a finalidade de prevenir e reprimir193 as infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do
192 Cf. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Tributação e livre concorrência. In Princípios e Limites da
Tributação 2 – Os princípios da ordem econômica e da tributação. Coordenação: Roberto Ferraz. São Paulo: Quartier Latin. 2009. p. 402.
193 Cf. BRAZUNA, José Luis Ribeiro. Defesa da Concorrência e Tributação – à luz do art. 146 – A da
Constituição. Série Doutrina Tributária Vol. II. São Paulo: Quatier Latin. 2009. “Reconhecendo que a livre concorrência pode ser afetada tanto por falhas estruturais quanto por comportamentos dos agentes econômicos, a legislação brasileira aborda ambos os aspectos da defesa da concorrência, utilizando-se de instrumentos de prevenção e repressão concentrados nas Leis nºs 8.884/94, 9.279/96 e 8.137/90. Trata-se de instrumentos compulsórios de controle e imposição de comportamentos, o que configure intervenção estatal por direção sobre o domínio econômico.” p.90.
poder econômico (art. 1º). Lei esta que estabelece como titular dos bens jurídicos protegidos a coletividade (parágrafo único do art. 1º).
Trata-se de lei voltada à preservação do modo de produção capitalista194, lei que estabelece regras e procedimentos para proteção dos valores da ordem econômica, elencados no art. 170 da Constituição Federal de 1988.
Sobre isso, Eros Roberto Grau195 prefere afirmar que:
“As regras da Lei 8.884/94 conferem concreção aos princípios da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico, tudo em coerência com a ideologia constitucional adotada pela Constituição de 1988. Esses princípios coexistem harmonicamente entre si, conformando-se, mutuamente, uns aos outros. Daí porque ao princípio da liberdade de concorrência ou da
livre concorrência assume, no quadro da Constituição de 1988, sentido conformado pelos demais princípios por ela contemplados; seu conteúdo é determinado pela sua inserção em um contexto de princípios, no qual e com os quais subsistem em harmonia.”
Fala-se em livre concorrência no sentido de igualdade de condições de competir, igualdade de condições entre os agentes econômicos que disputam o mesmo mercado, tudo com o propósito de permitir o desenvolvimento econômico. “Não há que se falar, portanto, em igualdade entre competidores, e sim de oportunidade de competir”. 196
194
Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros. 2004. p.195.
195
Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros. 2004. p. 196/197. (destacamos).
196
Sobre o assunto, Ives Gandra da Silva Martins197 anota:
“Há descompetitividade empresarial e concorrência desleal sempre que ocorra sonegação tributária, visto que, neste ponto, a empresa que sonega leva incomensurável vantagem sobre seus concorrentes que pagam tributes. A questão mais grave acontece, se a empresa que sonega considera haver pequena possibilidade de ser fiscalizada, pela dificuldade de apuração de suas atividades, pela multiplicidade de contribuintes ou pelo tipo do produto que fabrica, com o que o Fisco, com quadro reduzido de agentes fiscais, torna-se impotente em combatê-la.”
Não por outro motivo, a Lei nº 8.884/94, lei antitruste, em seu art. 20, § 1º, define que a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito de dominação de mercado relevante de bens ou serviços.
Sendo assim, não se trata de infração da ordem econômica toda e qualquer manifestação dos agentes econômicos no sentido de aumentar a eficiência e o poder de disputar espaço no mercado perante a concorrência. Pois o processo natural de desenvolvimento e conquista de parcela do domínio econômico pela eficiência e respeito aos valores constitucionais não fere as normas gerais da ordem econômica.
Tanto é assim que são consideradas infrações da ordem econômica, os atos, sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir (ainda que não sejam alcançados) os seguintes efeitos: (i) limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens e serviços (com a ressalva da
197 Cf. Obrigações acessórias no interesse da Fiscalização e da livre Concorrência entre empresas. Direito
assegurado ao Fisco pelas Leis Suprema e Complementar. In Revista Dialética de Direito Tributário º. 105. 2004. p.130.
conquista pela efetividade); (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominante - entenda-se por posição dominante o controle de parcela significante ( > 20%) do mercado; (v) fixar ou praticar, em acordo com a concorrência, preços e condições de venda - quartéis; (vi) adoção de conduta comercial uniforme; (vii) limitar ou impedir acesso de novas empresas; dentre outros.
Pelo exposto, são consideradas infrações as manifestações de agentes econômicos que ofendem de algum modo os princípios da ordem econômica, trazendo prejuízos à coletividade – titular dos bens jurídicos protegidos pela Constituição de 1988 e pela Lei antitruste.
5.2.1. CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica: algumas considerações
Lei nº. 8.884/94 foi editada com a finalidade de transformar o CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica198 – em Autarquia Federal dispor sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos princípios constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
O CADE é uma Autarquia Federal vinculada ao Ministério da Justiça, órgão judicante com jurisdição em todo território nacional. O Plenário do CADE é composto por um Presidente e seis Conselheiros, nomeados pelo Presidente da República, com mandato de 2
198
(dois) anos, permitida uma recondução. Junto ao CADE funciona uma Procuradoria, chefiada pelo Procurador-Geral, indicado pelo Ministro da Justiça e nomeado pelo Presidente da República.
O Regimento Interno do Conselho, aprovado pela Resolução nº 12, de 31 de março de 1998 estabelece as normas de funcionamento processual, incluindo os aspectos relativos a sigilo, instrução do processo, julgamento, realização de sessões reservadas para julgamento de recursos de ofício em Averiguações Preliminares, execução e disposições gerais.
A principal atividade do CADE envolve a instrução de atos de concentração, processos administrativos e consultas e, principalmente, seu julgamento. Dentre os processos administrativos, verifica-se uma subdivisão em matérias a serem apreciadas pelo Colegiado: são os processos administrativos propriamente ditos, os recursos voluntaries, pedidos de reconsideração e impugnações em autos de infração, averiguações preliminares e representações.
Ainda compete ao CADE: (i) zelar pela observância da lei e regimento interno do Conselho; (ii) decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; (iii) decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça; (iv) decidir os recursos de ofício do Secretário da SDE; (v) ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica; (vi) aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do compromisso de desempenho, bem como determinar à SDE que fiscalize seu cumprimento; (vii) apreciar em grau de recurso
as medidas preventivas adotadas pela SDE ou pelo Conselheiro-Relator; (viii) requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; (ix) requisitar dos órgãos do Poder Executivo Federal e solicitar das autoridades dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta lei; (x) contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorários profissionais e demais despesas de processo, que deverão ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos desta lei; (xi) apreciar os atos ou condutas, sob qualquer forma manifestados, sujeitos à aprovação nos termos do art. 54, fixando compromisso de desempenho, quando for o caso; (xii) responder a consultas sobre matéria de sua competência; (xiii) instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica; além do desempenho de todas as atividades referente ao funcionamento administrativo do Conselho.