O regime anterior da Lei 9.307/1996 e evolução legislativa

A lei 13.129/2015 realizou reformas indispensáveis à lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), principalmente com relação à lacuna que envolvia a Administração Pública, que durante décadas foi debatido sobre a submissão do Estado (direta ou indiretamente). A arbitragem que durante décadas permaneceu em desuso, por vários motivos dentre eles o tratamento dado pelo legislativo, o Código de Processo Civil de 1939, que estabelecia em seus art. 1.031 a 1.046, regras sobre arbitragem ("juízo arbitral"), mas nada diziam sobre arbitrabilidade, nem objetiva, tampouco subjetiva.

Segundo Carmona:

Basicamente, eram dois os grandes obstáculos que a lei brasileira criava para a utilização da arbitragem: em primeiro, o legislador simplesmente ignorava a cláusula compromissória (o CC/1916 e o CPC/1973 não exibiam qualquer dispositivo a esse respeito); ao depois, o diploma processual, seguindo a tradição de nosso direito, exigia a homologação judicial do laudo arbitral. (2004, p. 22).

Mesmo estando prevista no código brasileiro, a arbitragem continuou sem ser utilizada, principalmente como meio alternativo de resolução de controvérsia, de forma que se fosse utilizada corretamente não demandaria a quantidade de processo pela Administração Pública como atualmente, algumas leis foram usadas pela doutrina para abarcar a utilização da arbitragem, ao tratar sobre o tema os autores.

Tiburcio; Pires argumentam que:

A primeira sustentava que qualquer entidade da Administração poderia firmar convenções arbitrais por força do art. 54, caput, da Lei 8.666/1993,9 que determina a aplicação supletiva, aos contratos regidos por ela, dos princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado;

A segunda defendia que, da previsão de arbitragem por uma série de leis pontuais relacionadas à Administração Pública - como a Lei de Concessões (Lei 8.987/1995, art. 23-A) -, se poderia extrair uma autorização genérica para a adoção da arbitragem em qualquer circunstância;

Enquanto a terceira, tratando apenas das sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica, afirmava que tais entidades seriam plenamente aptas a se submeter à arbitragem, por força do art. 173, § 1.º, da CF/1988 (LGL\1988\3), (2016, p. 2).

Ainda neste contexto no que se refere à legislação foi sendo ampliada trazendo novas hipóteses no que concerne o uso da arbitragem pela Administração Pública, como por exemplo: a Lei n.º 9.472/1997: disciplinou a prestação do serviço de telecomunicações por particulares,

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permitindo que os contratos de concessão contivessem cláusula prevendo “o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais” (art. 93, inciso X).

A Lei n.º 9.478/1997 preocupa-se com a exploração e produção de óleo e gás após o fim do monopólio estatal, aceitando que nos contratos de concessão por ela disciplinados fossem estabelecidas “regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem” (art. 43, inciso X).

Já a Lei n.º 10.233/2001 trata do transporte aquaviário e terrestre, admitindo a inclusão no contrato de concessão de “regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem” (art. 35, inciso XVI).

Na Lei n.º 11.079/2004 que trata do contrato de parceria público-privada, prevendo “o emprego de formas privadas de resolução de disputas, inclusive a arbitragem” (art. 11, inciso III).

Essa evolução legislativa se explica em parte devido a transformação do próprio direito administrativo, pela EC 19/98 conhecida como reforma administrativa (que ainda encontra-se em discussão), mas que teve como marco a redução do intervencionismo estatal, ao tratar sobre o tema, Timm, Silva e Richter argumentam que:

A formatação com a qual o Estado passa a atuar nesse cenário econômico e social exige uma nova forma de compreensão do Direito Administrativo. A morosidade do Poder Judiciário, sua “politização” e a falta de conhecimento técnico para apreciar determinadas questões, por exemplo, incentivam a utilização de métodos alternativos para solução de conflitos, inclusive para questões ligadas à Administração Pública. Acredita-se que a partir desse novo modelo jurídico, o Poder Público não seja mais visto como um inimigo da iniciativa privada, ou mesmo uma parte contratante superior. É mais do que tempo de o Estado descer do seu pedestal e virar um colaborador do seu contratante, gerando ganhos para ambas as partes maior eficiência à sociedade. (2016, p. 3)

O Estado deixa de prestar serviços públicos de modo direto, permitindo que empresas privadas prestassem alguns serviços como telecomunicações, conservação de rodovias, energia elétrica, transporte aquaviário, rodoviário, gás e petróleo de forma que foi necessário uma flexibilização nos contratos firmados pelo ente público, de modo que fosse atrativo e seguro para o setor privado aplicar investimentos, neste contexto à arbitragem foi reinserida no direito administrativo para trazer mais fomento para os investimentos da iniciativa privada.

Muitas críticas sugiram após a flexibilização do Estado e a utilização do instituto da arbitragem, o que provocou uma resistência por parte da doutrina do direito administrativo e por grade parte dos juristas, argumenta Cristina Mastrobuono que atua no Núcleo de Estudos de Parcerias Público-Privadas na PGE/SP e na Comissão de Acompanhamento de Contratos de PPPs:

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Quando o Estado utiliza a arbitragem ele não vira setor privado. Ele continua Estado, tendo que prestar contas a outros órgãos governamentais e à sociedade. Por isso não sabemos o quão benéfico é apontar uma câmara responsável por julgar um litígio que pode demorar 30 anos para acontecer — estamos falando de contratos longos e importantes. Não sabemos qual será o estado dessa instituição lá na frente, então essa é uma forma de nos defender. (2015, p. 1).

O texto assinala um dos vários pensamentos preconceituosos com relação à arbitragem, à cultura dos operadores do direito e na literatura jurídica nacional que aponta que os não concordavam com a reforma do Estado Brasileiro viram a arbitragem como uma estratégia de um movimento de privatização que era por eles indesejado.

Segundo Timm, Silva e Richter:

Contudo, se a prática social exige cooperação entre o público e o privado, boa parte da nossa legislação, doutrina, jurisprudência e, sobretudo, a cultura dos nossos legisladores e juristas, ainda estão atreladas a um Direito Administrativo conservador e pouco flexível do século XIX de matriz francesa. Este esquema mental não é afeito a atos de colaboração e igualdade (pelo menos do ponto de vista formal) entre o público e o privado e enxerga com desconfiança o espaço do mercado. (2016, p. 3-4)

O fato da edição da Lei 9.307/1996 ter coincidido com a Reforma da Administração Pública, em 1998, não poder passar por represálias deixando de ser aplicado um método eficaz podendo ser auxiliar da Administração Pública, que tem interesse de soluções ágeis nos litígios em que é parte, além de ter as melhores decisões no que tange as especialidades dos árbitros de forma a obter decisões mais vantajosas para ambas as partes, de modo que não se pode impedir ao ente público de se valer do procedimento arbitral.