Como já referimos, o Título II do RJCR regula a actividade das sociedades de capital de risco e fundos geridos por estas – isto é SCR, FCR e ICR – abaixo dos limiares estabelecidos. Segue-se um resumo das principais novidades do regime face ao DL 375/2007.
i) O art. 7.º do RJCR impõe o registo prévio na CMVM da constituição de FCR e do início de actividade das SCR e ICR. Os elementos que devem constar obrigatoriamente do pedido de registo são enunciados nos n.ºs 3 e 4. Para além dos elementos necessários para o registo simplificado à luz do DL 375/2007, são acrescentados os seguintes:
a) os fundos de capital de risco e a carteira própria que a entidade gestora pretende gerir e respectivas estratégias de investimento, o que por sua vez, de acordo com o disposto no art. 5.º, n.º 2 do Regulamento 231/2013 implica um conjunto de informação do qual deverá constar, no mínimo:
as principais categorias de ativos em que o FIA pode investir;
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quaisquer setores industriais, zonas geográficas ou outros segmentos de
mercado ou categorias específicas de ativos em que está centrada a estratégia de investimento;
uma descrição da política de contração de empréstimos ou de alavancagem
do FIA.
b) declaração de adequação e meios;
c) questionário e declaração de idoneidade de cada titular de participação qualificada e membro de órgão social ou sócio único;
d) registo criminal e CV dos titulares de participação qualificada, membros dos órgãos sociais ou sócio único.
Para os FCR acrescem aos elementos já exigidos anteriormente a informação sobre a data de constituição do fundo, o projecto do contrato a celebrar com o depositário e respectiva declaração de aceitação.
Os motivos de recusa de registo pela CMVM mantém-se: a falta dos elementos exigidos legalmente, ou posteriormente solicitados pelo regulador e a prestação de falsas declarações, acrescentando-se o não preenchimento dos requisitos de idoneidade dos membros dos órgãos sociais, titulares de participações qualificadas ou sócio único (art. 7.º, n.º 7). São também acrescentados, pelo novo Regime, novos fundamentos de cancelamento de registo pela CMVM, que acrescem às situações típicas de verificação de factos que obstariam ao registo e prestação de falsas declarações já consagradas no regime anterior, designadamente:
a) não iniciar a actividade da SCR ou IRC dentro de um prazo de 24 meses após a recepção da concessão do registo pelo legislador (al. c do n.º 9);
b) cessação da actividade por, pelo menos, 6 meses (al. c) do n.º 9) – completando a referência vaga à “cessação de actividade” como motivo de cancelamento do registo que já se encontrava no art. 10.º, al. b) do regime anterior;
c) não constituir o FCR num prazo de 12 meses após a concessão do registo, (alínea e) do n.º 9 do art. 7.º);
d) violação “grave e sistemática” de normas legais, dos regulamentos internos de SCR ou ICR ou dos documentos constitutivos dos fundos, “quando o interesse dos participantes ou a defesa do mercado o justificar” (al. d) do n.º 9).
32 As três primeiras alíneas referidas vêm possibilitar à CMVM uma base legal mais sólida para reagir contra a inércia das entidades gestoras, enquanto a última alínea confere ao regulador um meio de reacção contra a violação das normas contratuais por aquelas entidades, que pode assumir um papel bastante relevante na protecção dos investidores. Nos n.ºs 15 e 16 do art. 7.º mantém-se a excepção à obrigatoriedade de registo que já constava dos n.ºs 14 e 15 do DL 375/2007: estão sujeitos a mera comunicação prévia à CMVM – a qual deve conter os mesmos elementos exigidos para o registo, que constam dos n.ºs 3 e 4 do art. 7.º – a constituição de FCR e o início de actividade de ICR, cujo capital não seja colocado junto do público e cujos detentores de capital sejam apenas investidores qualificados ou, independentemente da sua natureza, tenham, individualmente, subscrito um montante de capital superior a €500.000. O legislador eliminou, contudo, o regime de mera comunicação para as SCR.
Ainda no art. 7.º, o n.º 17, que decorre do art. 3.º, n.º 4 da DGFIA, estabelece a possibilidade de opt-in, isto é, de uma SCR, com activos sob gestão em montante inferior aos limites relevantes do art. 6º, n.º 2, escolher voluntariamente cumprir as obrigações resultantes da DGFIA, de forma a beneficiar dos direitos atribuídos por aquele diploma, dos quais merece especial destaque a possibilidade de usufruir do passaporte europeu, que trataremos mais adiante.
Para que as entidades gestoras que se encontram abaixo dos limites definidos pela Directiva possam ser abrangidas por esta, é necessário requerer uma autorização à CMVM – a mesma autorização da qual depende a constituição e actividade de SGFCR e SICR e que se encontra, portanto, sujeita aos mesmos requisitos descritos no art. 48.º do RJCR.
Os arts. 9.º e 10.º do RJCR contêm, respectivamente, uma enumeração das operações autorizadas e vedadas às SCR e ICR. O legislador veio expressamente permitir que FCR, ICR e SCR invistam em instrumentos de capital alheio “incluindo empréstimos e
créditos” (n.º 1, al. b), assim como em instrumentos híbridos (n.º 1, al. c), das sociedades
suas participadas.
Ambas as práticas se encontravam já amplamente difundidas, como referimos supra: a primeira está na raiz de um aspecto patológico do mercado português de CR – a sua aproximação à actividade bancária. A outra é um mecanismo típico de alinhamento de interesses entre gestor e target, particularmente comum no sector de venture capital. Cabe
33 ainda referir o art. 10º, n.º 2 al. a), que estabelece um limiar de investimento de 33% do “valor disponível para investimento, aplicado ou não”, numa sociedade ou grupo de sociedades, limite este que se afere após um período de dois anos sobre a data do primeiro investimento realizado, enquanto o regime anterior se referia apenas a 33% dos “activos”.Por outro lado, reduz-se a 1 ano o período pelo qual, mediante autorização da CMVM, podem ser mantidos em carteira os bens que incumpram aquele limite. (n.º 5, al. c);
Os FCR e ICR que se encontrem sujeitos a mera comunicação prévia à CMVM (i.e., aqueles cujo capital não seja colocado junto do público e cujos detentores de capital sejam apenas investidores qualificados ou, independentemente da sua natureza, subscrevam um valor superior a €500.000), estão dispensados de cumprir com o limite referido no ponto anterior (cfr. art. 10º n.º 7 e 7º, n.º 14 do RJCR).
Como novidades refira-se o n.º 2 do art. 20.º, que estabelece uma maioria simples para as deliberações das assembleias de participantes das quais dependem as alterações ao RG, quando o regime anterior postulava uma maioria qualificada, tal como acontece no n.º 3 do art. 40.º para as reduções de capital do FCR cujas condições não decorram directamente da lei nem se encontrem previstas no RG, e para a fusão ou cisão de fundos nas mesmas circunstâncias (art. 41.º, n.º 1).
Mantém-se, contudo, o n.º 1 do art. 20.º, que estabelece a competência exclusiva da entidade gestora para apresentação de propostas de alteração ao RG. Nova é também a inclusão das als. c) a j) do n.º 3 do mesmo art. 20.º, que enumeram alterações ao RG que, pela sua escassa relevância, não carecem de aprovação pela assembleia de participantes. ii) Uma outra importante novidade no regime é consagração da possibilidade de criação de compartimentos patrimoniais autónomos dentro da estrutura de um FCR (art. 25.º), aos quais se aplica o mesmo regime que ao FCR – inclusive no que diz respeito ao regime das UPs e requisitos de capital.
Também designados por “subfundos”, estes compartimentos patrimoniais autónomos são representados por uma ou mais categorias de UPs, estão sujeitos às regras da autonomia patrimonial e regem-se por um único regulamento de gestão. Isto permite à entidade gestora estabelecer políticas de investimento diversas dentro de um único FIA, que permitam uma melhor adaptação ao perfil de risco de cada investidor. O RG deve ser estruturado de forma a que exista uma correspondência unívoca entre cada
34 compartimento e as estipulações e informações que lhe digam respeito. É também o RG que define as condições aplicáveis à transferência de UPs entre compartimentos. Esta nova previsão normativa vai de encontro às tendências verificadas no mercado de CR
pós-crise, já referidas supra.
iii) Refira-se, por fim, a disposição do art. 43º do RJCR, que vem estabelecer a possibilidade de oferta pública de distribuição de UP de FCR.