Dentro da idéia de uma pesquisa de mestrado, intenta-se delimitar e explanar os pressupostos teóricos básicos da Escola de Chicago voltados à Interpretação e Análise Econômica do Direito, partindo-se do estudo das premissas básicas da Teoria Econômica, perpassando, posteriormente, aspectos gerais da LaE tais como origem, precursores, histórico e enfoques próprios à identificação do novo movimento acadêmico instituinte de uma nova Teoria Geral do Direito; bem como, os aspectos doutrinários necessários para destacar a corrente Institucionalista de Richard A. Posner.
Em um segundo momento, então, objetiva-se complementar a pesquisa dando-lhe caráter funcional ao ser verificada a possibilidade de aplicação da Teoria Econômica como instrumental normativo e interpretativo-normativo no estudo dos institutos jurídicos da legislação no Brasil, mormente quanto ao Direito Constitucional, segundo o enfoque Posneriano. A bem do melhor entendimento, embora reconhecendo a amplitude que Posner dá à LaE e sua aplicabilidade no Direito, desta feita, intenta-se, tão somente, trazer luzes da referida Escola para o campo do Direito Econômico Pátrio delimitado pela Constituição de
1988 no que diz respeito aos princípios básicos da Ordem Econômica Brasileira.
2.3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
No decurso do trabalho, são almejados os seguintes objetivos específicos: Determinar a contribuição da Teoria Econômica para a constituição da LaE;
Apresentar a escola Law and Economics, no que concerne ao seu histórico, embasamento filosófico, às suas premissas e às suas variantes, como crítica construcionista do realismo jurídico norte-americano.
Economics que são aplicáveis à Civil Law.
Delimitar as críticas possíveis para a doutrina em questão, com embasamento teórico em Ronald Dworkin, John Rawls e Jürgen Habermas.
Evidenciar que os padrões jurídico-normativos expressam-se como oriundos do Poder Político e Econômico, bem como, também, incontestavelmente, influenciando-os e, devendo fazê-lo de forma eficaz uma vez observada a articulação de valores e anseios sociais.
Avaliar o controle jurídico interpretativo-normativo da atividade econômica: grau de intensidade e necessidade.
Estabelecer as premissas da doutrina Law and Economics para a interpretação e análise do Direito Constitucional Econômico Pátrio de 1988.
Verificar a aplicação da Teoria Econômica como instrumental normativo e normativo- analítico-interpretativo do Direito e, em especial do Direito Constitucional Econômico Pátrio de 1988 no que concerne à principiologia norteadora da Ordem Econômica.
2.4 JUSTIFICATIVA
Surgida nos Estados Unidos da América, a LaE trata de uma nova maneira de pensar o Direito como um todo abrangente dos diversos ramos jurídicos. Ê metodologia inovadora que revoluciona o pensar jurídico analisando-o segundo perspectiva voltada a uma valoração e racionalidade características da Teoria Econômica. Não se restringe, esta aplicação da Teoria Econômica, a nenhum ramo jurídico específico já que, em verdade, a LaE apresenta o Direito de forma realística, despido de um ideal de justiça teórico-formal não apropriável e, ainda, fazendo observar seu cerne econômico^. Sua utilização apresenta a possibilidade de uma análise normativa e positiva da norma; o que faz desta doutrina utilíssimo instrumental nos momentos da feitura da dita norma, de sua aplicação e apreciação judicial.
O tema proposto, portanto, permite a interpretação e análise^ do Direito procurando-se, através da técnica analítico-metodológica carreada da Teoria Econômica, justificar a práxis
9 Em trabalho intitulado Direito, Economia e Interdisdplinaridade, é desenvolvido interessante capítulo denominado Capitalismo Moderno e Ordem Normativa Burguesa: Crítica Histórica e perspectiva globalizante, onde é apresentada a criação e a evolução do Direito e
do discurso juridicista como elaboração socio-jurídica necessária para legitimar e assegurar a práxis capitalista; principalmente, através dos institutos da propriedade privada e da livre contratação. Ver in GONÇALVES, Evetton das Neves. Direito, Economia e Interdisdplinaridade. Registro Biblioteca Nacional n° 115272, Liv. 174 fl. 136. em 01.08.96. Obra não publicada.
^ Sugere-se, ao leitor, observar os conceitos e explicações apresentadas no glossário deste trabalho quanto à significação dos termos Análise e Interpretação, bem como o item 4.3.1, ainda, deste texto. A princípio, é questionada a tradução mais apropriada, para o português, no
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jurídica de forma a verificar-lhe, como valor 11 último, o fim inafastável de maximização de resultados e eficiência. Segundo os ditames da LaE, todo e qualquer ramo do Direito pode ser analisado sob suas premissas metodológicas.
O estudo da doutrina Law and Economics, apresenta, para discussão, a possibilidade de utilizar-se, especificamente, um dos ramos da Teoria Econômica denominado
M i c r o e c o n o m i a ^ para a análise e interpretação do Direito e seus institutos tanto no que diz
respeito à Common Law quanto à Civil Law. Assim, como instrumental teórico analítico- interpretativo, é aplicável à realidade Constitucional Econômica Brasileira, traçando-se, através da Teoria Econômica, o perfil dos mais adequados institutos balizadores da Ordem Econômica vigente, definindo-os e sintetizando-os, numa proposta interpretativo-crítica e unificadora de aplicação fática para análise da legislação.
Diversas são as proposições teórico-positivadas na Lei Magna de nosso País oriundas de processos legislativos inerentes à situação político-social-institucional vivenciada quando da formulação desse Ordenamento Constitucional. Decorre, realmente, tal elaboração normativo- jurídica de um caráter político-institucional que não pode desconsiderar os aspectos
econômiço-científicos necessários para a delineação de uma norma f u n d a m e n t a l ^ concorde
com a realidade político-econômico-institucional e que reflita as possibilidades e necessidades inerentes ao processo econômico de mercado vivido pela sociedade ou mesmo a interdisciplinaridade que envolve Direito e Economia. Verificado um mínimo de harmonia entre o Ordenamento Jurídico e as leis econômicas alcança-se, efetivamente, o caminho para o desenvolvimento nacional, excluindo-se soluções casuísticas e particularizadas em beneficio de
que diz respeito a uma possível interpretação ou analise do Direito. A literatura espanhola optou pela expressão Análise Econômica do Direito enquanto que a Professora Guiomar T. EstreJla Faria o fez como Interpretação Econômica do Direito conforme se vê in FARIA, Guiomar T. Estrella, Interpretação Econômica doDireito. Op. cit. pp. 11-13.
Particularmente, tem-se, que o termo análise está mais para a Teoria Econômica enquanto interpretação está para a Ciência Jurídica e, como está-se a tratar de uma aplicação analítica da Teoria Económica ao Direito, objetivando, em última análise, dar-lhe entendimento e aplicabilidade; acredita-se ser inócua uma discussão deste gênero.
Entretanto, se a LaE for entendida como método, sua metodologia leva, efetivamente, à interpretação do Direito; de outra forma, se for entendida oomo ideologia intrínseca ao Direito toma-se, em sua estrutura, verdadeiro instrumental analítico da essência da norma e da práxis jurídica, de forma a delimitar uma nova Teoria Geral para o Direito.
*' Alguns autores como Ridiard A Posner e outros da Escola de Chicago - G. Becker, H. Demsetz, F H. Easterbrook, I. Erlich, M. Landes e G. Tullock têm a racionalidade econômica e a eficiência .como valores últimos a serem perseguidos pelo Direito. Formam a corrente majoritária, objeto deste trabalho, conforme se vê in PACHECO, Pedro Mercado. El Análisis Económico dei Derecho. una reconstrucciôn
teórica. Op. cit. pp. 58-64 e in TORRES LÓPES, Juan. Análisis Económico dei Derecho. Madrid : Tecnos, 1987. p 71.
No entanto, outros autores oomo Guido Calabresi, B. Ackerman, P. Bobbit, E J. Míshan e A. M. Polinsky, participantes de um setor minoritário da LaE dito moderado criticam Posner e identificam, além do caráter econômico do Direito, valores outros a serem considerados como o de justiça, bem como, as limitações da LaE tal como, v.g., no que diz respeito à distribuição eqüitativa dos recursos. Ver in La pobreza
como injusticia ( Dworkin v. Calabresi) .Doxa n° 15-16.1994. p .9 4 5 e 9 4 9 .
11 Microeconomia é um dos ramos da Teoria Econômica que pode ser definida como segue:
A teoria microeconômica, ou teoria dos preços, estuda o comportamento econômico das unidades decisórias individuais, como consumidores, proprietários de recursos e negócios, em sistema de livre empresa. Ver in SALVATORI, Dominick. Microeconomia. Trad.
Eduardo P. Hingst e Danilo A Nogueira; rev. téc. Sandra de Negraes Brisolla. 1940. p.2.
^ A expressão deve ser entendida não em seu sentido kelseniano de norma pura, mas com a devida orientação eoonomicista. Ver
poucos; ainda, sendo relevados, os critérios de eficiência e valor econômicos, como apropriados para uma análise uniforme e universal da fenomenologia jurídico-social.
Podem ser detectadas variadas soluções interpretativo-elaborativas e analíticas para o Direito e, em especial, para o jurídico-econômico; tais como as inerentes a opções políticas, filosóficas, psicológicas, etc. Uma delas é a aplicação de uma interpretação ou análise econômica do Direito - como método e como teoria justificadora. De fato, existe um consenso sobre a idéia de que não se acaba, v.g. com a inflação por decreto e por medidas provisórias. Os diplomas legais, efetivamente, não mudam a realidade embora a influenciem. Assim, devem, eles, guardar, em si, relação estreita com os mínimos pressupostos das leis econômicas de forma a facilitar a fluidez das relações de produção, maximização dos lucros e otimização da produção de riquezas verificadas no meio social em que são criados tais diplomas; ou seja, no mercado.
Há de ser repensado o Direito que não reconhece o costume como revogante da lei pois, na prática social, é o que se faz verificável, na medida em que não se pode afastar a forma da substância ou a idéia da realidade. A fenomenologia hodierna faz urgir resposta jurídica eficaz e capaz de resolver as ansiedades sociais. Diversas são as tentativas, neste sentido, em relação à utilização de métodos analíticos e interpretativos do Direito.
Na corrente doutrinária do pluralismo jurídico, v.g. , entende-se que deve ser reconhecido o Direito paralelo àquele oficialmente estatuído; enquanto, na doutrina do Direito Alternativo, parte-se, na verdade, de uma interpretação extensiva da lei em certo sentido e, noutro, de uma interpretação extra-legis segundo a percepção social do julgador; por outro lado, é verificável, ainda, a introdução de métodos analíticos embasados em ciências sociais dentre as quais, a psicanálise, a antropologia, a própria sociologia e outras para a interpretação e explicação do fenômeno jurídico. Nesta direção também acusa-se a utilização da Ciência Econômica como instrumental de leitura do Direito, detectando-se, no âmago deste, a introjetada característica economicista inerente ao proceder do homo oeconomicus, conforme parâmetros mais fechados como os de Posner, onde prima a extrema valoração da eficiência em termos de maximização da riqueza ou mais abrangentes como os de Calabresi que aceita, ao lado da eficiência, valores outros como a eqüidade ou, ainda, posicionamentos politico-críticos como os da Criticai
Legal Studies - ECJ.
Em última análise, todos estes processos interdisciplinares estão a identificar o esgotamento do Direito tradicional em função da multiplicidade de anseios sociais que devem
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ser cartografados14 e atendidos dentro de uma ação conjunta que leve em conta a alteridade. Conforme visto, variadas se tomam as formas pelas quais se busca a compreensão social, perpassando, ainda, apreciações de caráter crítico que vão desde as posições filosófico- políticas de Habermas 15 e seu discurso comunicativo - como método da sociologia próprio para o entendimento do Direito que deve ser criado e entendido a partir de uma ação interativa que leve em conta a opinião consensual - perpassando as Chain o f Law de Dworkin16 até às concepções de John Rawls17 e sua Teoria da Justiça Equitativa renovadora do pacto contratual de coexistência social.
Diversas, portanto, são as análises que procuram recriar o Direito ou reinterpretá-lo para a aplicação ao caso concreto. Acredita-se pois, que o método analítico-interpretativo- construtivista da doutrina Law and Economics torna o Direito jurídico-persuasivo18 dentro de um processo de análise custo/benefício esgotando o paradigma jurídico-coercitivo vigente. Ao invés de ter preocupação em relação ao fenômeno ocorrido, conforme ocorre no atual modelo jurídico-legal, o Direito, segundo a LaE, volta-se para o futuro de forma a influir a ação dos indivíduos através de um conjunto de incentivos e obstáculos. O Direito, portanto, além de controlador social, passa, funcionalmente, a determinar o comportamento social segundo análise da relação custo/beneficio.
Dentro deste contexto inovador, a Ordem Constitucional Econômica Brasileira deve estar plenamente adaptada e receptiva às progressistas opções de desenvolvimento e estruturação do processo econômico nacional. O anacronismo normativo-econômico, bem como sua interpretação equivocada e ultrapassada, indubitavelmente leva à estagnação e retrocesso no processo desenvolvimentista em um contrapasso com a realidade dinâmica mundial. Necessário, pois, repensar a realidade econômica nacional a partir de uma ótica despreconceituosa e aberta para a razão refratária aos extremismos e conforme às possibilidades do discurso jurídico vigente nas relações sociais verificáveis no contexto globalizante, qual seja, o inerente à economia de mercado neoliberal, de forma a contestar-lhe, dentro do próprio sistema, suas deficiências e a aceitar sua lógica naquilo que seja próprio à
Entenda-se o termo no sentido Waratiano tal oomo in WARAT, Luis Alberto. Mal-estares de um final de milênio . REVISTA SEQÜÊNCIA, Florianópolis: UFSC, n. 25, dez., 1992. p. 5-14.
^ HABERMAS , Juergen . Teoria âe La Acción Comunicativa : complementos y Estúdios Prévios. Trad. de Manuel Jimenez Redondo. 2 a ed. .Madrid: Cátedra Teorema, 1994.
DWORKIN, Ronald L a w ’sEmpire. 6 Law & Phil., 1987.
RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Trad. Carlos Pmto Correia. Lisboa : Ed. Presença, 1993.
^ No mesmo sentido pode ser observada a fàla de Juan Torres Lópes: A moderna Análise Econômica do Direito p assará a
contemplar as leis, não como fatos passados cujos efeitos vão ser avaliados,, mas como sistema de incentivos que influirão decisivamente nas ações futuras. ( em espanhol no original). Ver in TORRES LÓPES, Juan. Análisis Económico dei Derecho. Op. cit. p 22.
defesa dos interesses individuais e sociais.
A temática econômica deve, então, ser analisada em inovadora perspectiva jurídica pois, conforme a tendência doutrinária citada, desenvolvida nos EUA, Im w and Economics; ao ser
atribuída hegemonia à eficiência econômica busca-se, na fundamentalidade da norma, determinar a necessária interação entre a fenomenologia desenvolvida no espaço econômico- político-social e sua regulamentação normativa de forma a evitar o descompasso entre a realidade econômica dinâmica e o moroso e político processo legislativo ihão raras vezes questionado, posteriormente, no Poder Judiciário que, de outra forma, ao não levar em conta as determinações e inclinações de mercado, toma-se instrumento de /insatisfação e de ineficiência, quando não de interesses escusos e injustificados segundo critérios aleatórios e arbitrários de uma pseudo-justiça.
O tema escolhido reflete a necessidade do País em adaptar-se ao novo horizonte econômico que descortina no final de milênio inserido, justamente, em um processo dialético- discursivo do social, do econômico, do político e do próprio jurídico. Neste contexto a realidade econômica brasileira deve estar amparada por um sistema normativo e interpretativo- normativo que, antes de entravar o processo econômico, deve estruturá-lo e dinamizá-lo rumo à superação conjunta dos problemas econômicos e sociais pelos diversos povos.
Convém, enfatizar que o Direito Constitucional não pode ficar alheado a toda uma discussão sobre organização produtiva, participação social no processo produtivo e repartitivo da renda, liberdade de iniciativa, organização cooperativo-social, atuação estatal no domínio econômico, investimentos e outros temas de caráter eminentemente econômico. Tais assuntos e ainda a principiologia básica do ordenamento econômico, devem ser submetidos a processos legislativos e interpretativo-analíticos coerentes e inovadores tais como o aqui proposto, justificando a necessidade de verificar-se o embasamento teórico da nova proposta - LaE - em
especial, segundo o enfoque de um de seus consolidadores Richard P o s n e r . 19
A sociedade industrial contemporânea, em meio a cíclicas crises, desperta para a busca de novas alternativas que, de forma crítica e progressista, devem dinamizar o atual modelo de desenvolvimento capitalista e suas instituições tomando-o factível e compatível com uma práxis social de maneira a resolverem-se os descompassos regionais, sócio-econômicos, políticos e, mormente individuais; como no caso de uma eficiente legislação do consumidor, de
^ ^ Lembre-se que Richard A Posner escreveu obra consagrada sobre o assunto que, por hora, é fonte primordial para este trabalho : POSNER, Richard. Economic Analisys ofLaw. 1977. Op. cit.
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uma eficiente legislação de propriedade, etc.
Evidente, então, a necessidade de constitucionalizar princípios econômicos bem como de delimitar a ação dos diversos agentes evitando o abuso do poder econômico e visando instrumentar, juridicamente, a marcha para o progresso.
A Law and Economics analisada por Richard Posner apresenta-se como instrumental teorético-dogmático na medida em que possibilita a utilização da Teoria Econômica na solução dos problemas inerentes ao Direito de forma a dar-lhe significação dentro de um contexto analítico que procura a racionalidade econômica do homo oeconomicus com sua eficiência na solução de problemas afetos ao proceder do homo juridicus.
A fim de tomar o trabalho bem alicerçado, já em termos de preliminares, é interessante frisar o embasamento teórico que sustenta a teoria da LaE. È o que se vê no próximo item de estudo.
2.5 EMBASAMENTO TEÓRICO
Nos anos sessenta, alguns autores norte-americanos apropriaram-se das máximas da Teoria Econômica e aplicaram-na ao discurso jurídico. Ronald H. Coase em 1960 publicou seu trabalho The Problem o f Social CosfiO e Guido Calabresi, no ano seguinte, apresentou Some
Thoughts on Risk Distribution and the Laws o f Torts^I; estes foram os primeiros passos de
um novo entendimento para o Direito.
Com a evolução das idéias surgiu um manancial teórico riquíssimo trabalhando o Direito e a Economia nos EUA, mais precisamente em Chicago - Richard Posner - e Yale - Guido Calabresi. Posner, ao trabalhar o tema inaugurou escola denominada Law and E co n o m ic s^, segundo a qual, existe grande importância no estudo das relações entre o Econômico e o Direito, principalmente, por aquele fazer parte da natureza deste; ressaltando, complementarmente, a necessidade de uma atitude interdisciplinar entre as duas ciências para
^ COASE, Ronald H.. The Problem o f Social Cost. 3 l.L aw & E con . 1, 1960.
^ CALABRESI, Guido. Some Thoughts on Risk Distribution and the law o f Torts. 70 Yale L.J. 499,1961.
^ Ver item 2.3 deste trabalho chamando a atenção para o fato de que a Teoria Econômica foi apropriada de diversas formas no entendimento do Direito. Andrés Roemer analisa quatro enfoques da disciplina em questão: o tradicional - de Posner o neo-institucional, o da
public choice e os Estudos da Crítica Jurídica, m ROEMER, Andrés. Introduction al Análisis Económico del Derecho. Trad. José Luis Pérez
\ Hernandez. México : Fondo de Cultura Económica, 1994. p.4.
A Consagrou-se a expressão Law and Economics para designar o enfoque tradicional da Escola de Chicago também conhecido oomo Institucionalista.
que possa ser garantida a certeza e segurança jurídicas bem como a eficiência econômica; entendida, esta, em termos de maximização da riqueza. O autor expressa, a respeito da influência da Teoria Econômica sobre o Direito quando refere ao conteúdo de seu livro intentando demonstrar que (...) a teoria econômica tem simultaneamente um p a p e l'normativo'
e ‘positivo ’ no estudo do direito e dos institutos jurídicos ( em inglês no original)23 .
Pode-se, pois, a partir desta máxima proceder ao raciocínio de que é possível uma interpretação econômica do Direito e, em especial, do Direito Constitucional, através da análise da ideologia política que precedeu à institucionalização do regime econômico adotado bem como da discussão legislativa e da apreciação da jurisprudência nos tribunais e, em destaque, na Corte Constitucional - Supremo Tribunal Federal - no que diz respeito ao econômico e sua principiologia.
Ê bem verdade que existe toda uma pesquisa, historicamente consagrada, apreciando a interdisciplinaridade entre o Direito e a Economia ora acusando a proeminência desta sobre aquele - determinismo marxista, ora segundo o contrário e dentro de uma visão de coexistência - integração ou, ainda, conforme uma interação em que se anulam os efeitos de um sobre outro conhecimento.
Stammler defendendo a possibilidade de convivência entre Direito e Economia como partes - formal e substancial - da mesma realidade expressa seu pensamento:
La Economia política deberá ir dándose cuenta, más de lo que lo hecho hasta ahora, de que esta llamada a ser testigo de la existencia social dei hombre. Su punto de partida exacto - consiguientemente con esto que constituye su verdadero plan - no será, pues, el concepto de la Economia in abstracto, que se refiere a las necesidades humanas y a los bienes a que se acude para