O Estado de Direito Sustentável a partir da Jurisdição (política) centrada

Se de um lado a sustentabilidade mostra-se como uma pedra de toque para o projeto de vida da sociedade, de outro, quando atrelada a um novo paradigma do direito na pós-modernidade, revela-se como uma justificação de caráter vital para o melhoramento e preservação da vida no planeta, o que significa, por via de consequência, a adoção de um novo paradigma também pelas ciências, pelo direito e pelo Estado de Direito³⁰⁵.

Pode-se dizer que, historicamente, as concepções sobre Estado de Direito têm como marcos teóricos os movimentos do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo. Isso em razão de que referido modelo de Estado – de Direito[s]

–, ao tempo que se coaduna com os princípios constitucionais de preservação da dignidade da pessoa humana, acesso à justiça e liberdade, possui como fundamento, igualmente, a ordem constitucional em que se estabelece. Esse contexto, como resultado, gera um sistema interno de proteção³⁰⁶, que vai desde a garantia das liberdades individuais à necessidade de sustentabilidade do próprio modelo de estado adotado.

O Estado de Direito, enquanto modelo do “Estado de Bem Estar”³⁰⁷ e

“produto da reforma do modelo clássico de Estado Liberal que pretende superar as crises de legitimidade que este possa sofrer, sem abandonar sua estrutura jurídico-política”³⁰⁸, caracteriza-se, sobretudo, pela “união da tradicional garantia das liberdades individuais com o reconhecimento, como direitos coletivos, de certos

fauna; a proteção do patrimônio cultural e da paisagem; b) A proteção, apropriada ao seu caráter, do meio rural e a preservação de valores desnecessários ou inidôneos da terra para atender às necessidades de transformação urbana; c) Um edifício urbano onde o uso da terra seja eficiente.”

(MUÑOZ AMOR, María del Mar (Coord.). Agenda Local 21 como instrumento de rebalorización local. Madrid: La Ley, 2013. p. 37-40.)

305 CRUZ, Paulo Márcio; BODNAR, Zenildo. O novo paradigma do direito. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), Porto Alegre, v. 3, n. 1, p. 75-83, 2011. Disponível em: <http://www.revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/777>.

Acesso em: 25 fev. 2021.

306 CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

307 Estado de Bem Estar, segundo o autor, é sinônimo de Estado Social Democrata, ou simplesmente Estado Social. (CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo.

Florianópolis: Diploma Legal, 2001. p. 207.)

308 CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo. Florianópolis: Diploma Legal, 2001. p. 207.

serviços sociais que o Estado providencia aos cidadãos, de modo a proporcionar iguais oportunidades a todos” ³⁰⁹.

Após os acontecimentos da Segunda Guerra Mundial, sobreveio também uma onda do que se denominou de “Nova Direita”. Contrário à ideia do Estado Social, o pensamento neoliberalista era pautado nos seguintes argumentos depreciativos, em resumo: (a) negação da liberdade; (b) negação da liberdade individual; (c) aumento das burocracias; (d) entendimento de que o modelo de bem-estar retira do mercado os incentivos para investimento e empreendimento; e, (e) ineficácia e ineficiência do modelo, uma vez que a proposta de erradicação da pobreza não se cumpriu³¹⁰.

Na perspectiva neoliberalista, os fenômenos adversos ao Estado Social, por eles denominados de “conflitos”, a exemplo da exploração, da marginalização, da concorrência desleal e do desemprego, configuram-se meros episódios, a serem compreendidos como necessários e positivos na luta dos “mais fortes”, uma vez que estes estariam à frente dos demais na sociedade, de modo a impulsioná-la à riqueza e ao desenvolvimento. Em suma: a meritocracia³¹¹.

Tais argumentos, porém, que se resumem à ideia da meritocracia, não prosperam. Inegavelmente – em razão das consequências da modernidade e da atual fase de enfrentamento dos riscos, incertezas e inseguranças –, as diferenças de classe, economia e cultura se apresentam evidentes e acentuadas. Tal realidade revela a necessidade da atuação efetiva do Estado, de modo a garantir a todos, ainda que minimamente, a subsistência humana³¹².

O argumento neoliberal, nesse passo, assume caráter evidentemente reducionista³¹³ e as suas premissas são incompatíveis com os dias atuais. Isso porque a contemporaneidade exige não apenas que o Estado seja pautado no direito ou na garantia, mas, sobretudo, na materialização político-sustentável do sistema. Isso

309 CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo. Florianópolis: Diploma Legal, 2001. p. 207.

310 CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo. Florianópolis: Diploma Legal, 2001. p. 242-245.

311 CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo. Florianópolis: Diploma Legal, 2001. p. 262.

312 CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo. Florianópolis: Diploma Legal, 2001. p. 262.

313 CRUZ, Paulo Márcio. Política, poder, ideologia e estado contemporâneo. Florianópolis: Diploma Legal, 2001. p. 262.

ocorre porque, hoje, o Estado deve ser compreendido a partir de uma “engrenagem”, dependente, portanto, de cada “peça” que o sustenta, a exemplo das instituições de poder e dos cidadãos (independentemente da classe econômica à qual pertençam), a serem vistos como partes importantes de [re]estruturação da sociedade contemporânea.

Com o advento da globalização, o Estado de Direito tem enfrentado uma crise significativa, da qual advieram consequências que se intensificaram sobremaneira com o desenvolvimento de novas tecnologias. Segundo Baggio, a crise do Estado de Direito acarretou três problemáticas significativas, sendo a primeira delas atrelada à descentralização dos meios de produção em massa para países em linha de desenvolvimento, uma vez que detinham mão de obra em grande número e em custo baixo³¹⁴.

A segunda percepção da autora diz respeito à obtenção de lucro em larga escala com a especulação financeira do mercado, separando-se a acumulação capitalista do modelo industrial de investimentos. Em razão disso, emergiu a terceira problemática, a do aumento do desemprego, que, por sua vez, levou a população à procura de subsídios estatais e, consectariamente, elevou o déficit do setor público³¹⁵. Com o setor público em déficit, em razão da demanda populacional, o Estado passou a dirigir sua atenção exclusivamente à resolução (ou tentativa de resolução) imediata dessas demandas, sem, contudo, perceber a necessidade de se repensar a própria atuação.

Com a sociedade em crise, paulatinamente começou a surgir um novo paradigma de modelo estatal, não mais pautado na exploração frenética e ilimitada dos recursos (e do próprio sujeito), mas no enfretamento dos problemas e na compreensão da necessidade de uma sociedade de sustentabilidade, com participação solidária e efetiva de todos que a integram.

Nesse contexto, para Ferrer, Glasenapp e Cruz, “a transição paradigmática da sociedade exigirá plena reconfiguração de toda a infraestrutura econômica e

314 BAGGIO, Roberta Camineiro. Federalismo no contexto da nova ordem global: perspectivas de (re)formulação brasileira. Curitiba: Juruá, 2006. p. 51.

315 BAGGIO, Roberta Camineiro. Federalismo no contexto da nova ordem global: perspectivas de (re)formulação brasileira. Curitiba: Juruá, 2006. p. 51.

social”, sendo, pois, “necessária a configuração de uma economia de natureza participativa, na qual o direito de inclusão se torna mais importante que o direito de exclusão, sobretudo, no momento de estabelecer as relações sociais e econômicas”³¹⁶.

Claro, pois o Estado Constitucional, segundo Canotilho, “além de ser e dever ser um Estado de direito democrático e social, deve ser também um Estado regido por princípios ecológicos”³¹⁷.

Com a vertente da globalização, a ideia de que no Estado de Direito tutelar-se-iam apenas a individualidade e dignidade humana foi superada. Com o processo de aproximação entre as sociedades e nações, os conceitos clássicos de estruturação de um Estado (povo^{318 319}, território³²⁰³²¹ e soberania³²²) estão sendo revisitados. O cenário exige que a sustentabilidade seja incorporada na nova estruturação social (e, assim, no processo jurisdicional). Conforme exposto em linhas acima, a

316 REAL FERRER, Gabriel; GLASENAPP, Maikon Cristiano; CRUZ, Paulo Márcio. Sustentabilidade:

um novo paradigma para o direito. Novos Estudos Jurídicos, Itajaí, v. 19, n. 4, p. 1433-1464, 2014.

Disponível em: <https://doi.org/10.14210/nej.v19n4.p1433-1464>. Acesso em: 7 out. 2019. p. 1443.

317 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado constitucional ecológico e democracia sustentada. In:

LEITE, José Rubens Morato; FERREIRA, Heline Sivini (Org.). Estado de direito ambiental:

tendências. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 3.

318 “Grande ou pequena, no entanto, a população do Estado não é a simples justaposição de indivíduos.

Estes pertencem a várias associações, como a família, os grupos profissionais, etc. Formam um todo orgânico, têm os seus interesses e as suas actividades enquadradas dentro de sociedades de naturezas diversas, não se encontram isolados, singularizados diante do Estado. Indivíduo e sociedade são termos de um binómio indestrutível: não é possível conceber um sem o outro.”

(AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do estado. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Globo, 2008. p. 35-36.)

319 Vale mencionar que Joseph Sieyès, um dos inspiradores da Revolução Francesa, afirma que a nação consubstancia "um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura." (SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: qu’est-ce que le tiers état?. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 56.)

320 “O Estado tem como um dos seus elementos o território. O território é onde o Estado exerce a sua soberania, dentro dos limites estabelecidos pelo Direito Internacional [...] a noção de território não é geográfica, mas jurídica, tendo em vista que ele é o domínio de validade da ordem jurídica de um determinado Estado soberano.” (MELLO, Celso Renato Duvivier de Albuquerque. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. v. 2. p. 795.)

321 Território também pode ser compreendido como porção de terra (espaço) no qual o poder do Estado pode desempenhar sua jurisdição respectiva. O aspecto jurídico do significado de território pode ser visto sob duas perspectivas diversas. A primeira, em caráter negativo, é aquela que assegura ao Estado o exercício exclusivo de sua jurisdição no âmbito de seu espaço territorial. A segunda, em caráter positivo, uma vez que as pessoas que se acham dentro de tal território submetem-se às regras de tal Estado. (JELLINEK, Georg. Teoria general del estado. 2. ed. Buenos Aires: Albatros, 1970. p. 295.)

322 A soberania, em última análise, pode ser entendida como “um fato abstrato cuja caracterização efetiva somente se dá através de elementos concretos de força cogente (militar, econômica e política)”, posto que “as diversas soberanias existentes no mundo possuem diferentes graus de caracterização, considerando as diferentes potencialidades efetivas dos diversos Estados”.

(FRIEDE, Reis. Curso de ciência política e teoria geral do estado. 4. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010. p. 72.)

sustentabilidade possui interface com toda a organização do Estado, do social e ambiental ao bem-estar da população e no efetivo processo judicial.

Justamente nesse aspecto, Kloepfer já defendia a ideia de que, aos elementos do Estado deveria ser acrescentado o meio ambiente, pois segundo a cognição do autor, sem esse não haveria de se falar sequer em existência de Estado³²³. Assim, na mesma linha, não de se há falar em organização estatal sem a compreensão de que a sustentabilidade lhe é inerente e, mais do que isso, imprescindível à sua manutenção.

A ideia de Estado de Direito, portanto, deve ser compreendida a partir do caráter de sustentabilidade da sua organização, sem a qual não há de se falar em Estado. Na atualidade, os desafios para essa cognição passam pela falta de conscientização coletiva sobre os fenômenos que da própria sociedade emanam, além da ausência de enfrentamento dessas questões com maior intensidade e sob uma perspectiva sustentável e, mais do que isso, pela necessidade de um novo modelo estatal: um modelo delimitado a partir de um Estado de Direito Sustentável³²⁴. Destarte, vale aqui repisar que, sob a ótica de Kelsen, o Estado consubstancia-se em uma ordem social por meio da qual os sujeitos ali inseridos são obrigados a determinadas condutas, para que, desse modo – abrindo mão de parcela da liberdade individual – possam viver nesse espaço político com fim coletivo³²⁵. É nessa toada que Ihering, com propriedade, já esclarecia que o sujeito, independentemente do regime governamental ao qual esteja submetido, é um lutador nato pela lei e pelo direito, notadamente no interesse da sociedade, do coletivo, e do seu próprio, pois a ordem social à qual está atrelado assim o exige. Nesse contexto:

A lei e a justiça não podem ser vitoriosas em um país simplesmente porque o juiz está sempre pronto no seu banco e porque os agentes policiais estão sempre alerta. Para que elas sejam vitoriosas, cada membro da sociedade deve cooperar com elas. Todos são chamados, e é dever de todos esmagarem a arbitrariedade e a ilegalidade, onde

323 KLOEPFER, Michel. A caminho do estado ambiental?: a transformação do sistema político e econômico da República Federal da Alemanha através da proteção ambiental especialmente desde a perspectiva da ciência jurídica. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Estado socioambiental e direito fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 42-43.

324 LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Direito ambiental na sociedade de risco.

2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 307-308.

325 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p.

407.

quer que apareçam. Todo homem que usufrui da benção da lei deve também fazer a sua parte para manter o poder e respeito pela lei. Todo homem é um lutador nato pela lei no interesse da sociedade³²⁶. Conforme Dworkin prescreve, a atuação política principiológica do julgador no Estado de Direito mostra-se justificável, o que não se coaduna, por outro lado, com a política partidária, que seria ilegítima. Segundo o autor, ainda, o Estado de Direito deve ser visto sob duas perspectivas centrais.

A primeira, centrada nas leis, é aquela em que a atuação do juiz deve ater-se ao que dispõe a norma, pois, caso contrário, o juiz decidiria pelo que deveria ater-ser da norma (convicção pessoal), em um ativismo exacerbado. A segunda, centrada nos direitos, supõe que os sujeitos possuem direitos morais outros, ou seja, direitos que não apenas aqueles declarados pelo direito positivo, de modo que, nos dizeres do autor “uma sociedade pode ser sensatamente criticada com base no fundamento de que sua legislação não reconhece os direitos que as pessoas têm”³²⁷.

Na órbita de afirmação de um Estado de Direito Sustentável, a atuação política principiológica do Juiz ganha campo de legitimação. Isso porque a questão da sustentabilidade tem caráter tão transcendental (e interdisciplinar) que acaba por refletir a essência dos regimes democráticos de direito na contemporaneidade³²⁸. A própria concepção de sustentabilidade, vale dizer, encontra-se ligada às críticas ao funcionamento das instituições públicas e à justificação do poder político, inclusive aquele do magistrado que aplica a norma em um caso concreto.

Assim como a ideia dos direitos humanos, a sustentabilidade tem seu campo de justificação, dentre outros fatores, na busca da dignidade da pessoa humana, que, por sua vez, encontra maior campo de extensão em uma sociedade estruturada de maneira sócio, econômica e ambientalmente sustentável. Após a Segunda Guerra Mundial, notadamente com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a afirmação desses direitos passou a ter como base uma razão jurídica com conteúdo ético, assentada, sobretudo, “na garantia da intangibilidade da dignidade da pessoa humana, na aquisição da igualdade entre as pessoas, na busca

326 IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. São Paulo: Hunter Books, 2012. p. 113.

327 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípios. 2. ed. São Paulo: Unesp, 2008. p. 9.

328 ÂNGULO LÓPEZ, Geofredo. Teoría contemporánea de los derechos humanos: elementos para una reconstrucción sistémica. Madrid: Dykinson, 2010. p. 37-38.

da efetiva liberdade, na realização da justiça, e na construção de uma consciência que preserve integralmente esses princípios”³²⁹.

Importante destacar que não se pode falar em sustentabilidade sem abordar a sua interação com os Direitos Humanos. Afinal, segundo o art. 1º da Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento das Nações Unidas, adotada pela Resolução 41/128 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 4 de dezembro de 1986 (conforme já mencionado), assim,

o direito ao desenvolvimento [sustentável] é um direito inalienável de toda pessoa humana e de todos os povos, em virtude do qual estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar, garantindo-se a plena realização dos direitos humanos e liberdades fundamentais.

Historicamente, em que pese a luta de afirmação dos Direitos Humanos possuir longas raízes, não se pode negar que seu reconhecimento é mais notável na modernidade. Não obstante, também não se pode negar – e seria heresia se assim o fizesse – que a concretização dos Direitos Humanos está longe de exaurir-se, pois é de sua natureza a infindável luta por novos direitos³³⁰. Daí seu caráter de inexauribilidade, segundo a qual os Direitos Humanos são inesgotáveis, ou seja, não se encontram dispostos (ou submetidos) a um rol taxativo, de modo que sua ideia primordial é a ampliação, e não a redução.

Percebe-se, nessa linha, que os Direitos Humanos – guardadas as proporções do contexto histórico de sua afirmação –, encontram seu grau maior de efetividade e de extensão no Estado de Direito, que, segundo Dworkin, é centrado nos direitos e não nas leis. Com efeito, pois, no Estado de Direito pautado na norma positivada, o direito ali inserido deve ser seguido nos estritos ditames em que foi estabelecido até que as normas sejam mudadas, sem possibilidade de alteração e/ou aprimoramento dos direitos e garantias que ela tutela. No Estado de Direito centrado nas leis, ainda que não ocorra o retrocesso, não se cogita o progresso da sociedade, pois o magistrado não tem justificação para proferir julgamento com caráter político, mas meramente reprodutivo da norma posta, impossibilitando-se, ademais, em alguns

329 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual de filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 361.

330 PINHEIRO, Flávia de Campos. A evolução dos direitos fundamentais e os documentos internacionais para sua proteção. São Paulo: PUC, 2008. p. 2.

casos, que se possa dar maior efetividade a um direito e uma resolução plausível a um caso concreto e de acordo com as exigências sustentáveis.

Lado outro, no Estado de Direito centrado nos direitos, a atuação política do juiz ganha campo de justificação, pois por meio dela – na linha da teoria da sustentabilidade aqui traçada –, o juiz tem liberdade para moldar a norma de acordo com os riscos resultantes do fenômeno globalizatório, de modo que, ao aprimorá-la, tanto a tutela dos Direitos Humanos quanto a concretização do Estado de Direito Sustentável serão maiores.

Ao considerar, ainda, que os Direitos Humanos, conforme mencionado anteriormente, não são taxativos, somente no Estado de Direito centrado nos direitos – e não nas normas – é que se poderá conferir maior efetividade à sua tutela, um dos corolários do Estado de Direito Sustentável. Isso porque a necessidade de enfrentamento dos fenômenos sociais e a superação da sociedade de risco, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprirem as suas necessidades, demanda uma atuação política do juiz, pela qual se supera, ainda que com fulcro em uma interpretação sistemática do conjunto de disposições constitucionais e legais, a estrita aplicação da norma positivada, com consequente instrumentalização dos Direitos Humanos no caso concreto.

Na concepção de Ronald Dworkin, a estrutura democrática de concretização dos direitos e garantias fundamentais/sociais apenas tem sentido dentro do modelo estatal definido nas Constituições³³¹. Nessa linha, seria no texto constitucional em que se assenta a democracia de cada nação, no qual são prescritos os direitos e garantias, fundamentais e inerentes à dignidade da pessoa humana³³². Logo, a prospecção política de um direito ao desenvolvimento sustentável, sob uma cognição objetiva, contempla a salvaguarda do núcleo essencial dos direitos fundamentais: a sustentabilidade como primazia de concretização substancial do

331 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 85.

332 “Neste momento, Constituição e democracia entrelaçam-se, quais realidades culturais distintas, mas indissociáveis: a democracia dá origem e é permanentemente garante da existência mesma da Constituição; a Constituição, por sua vez, garante a democracia e, simultaneamente, contribui para a sua consolidação e fortalecimento”. (GARCIA, Maria da Glória Ferreira Pinto Dias. A constituição e a construção da democracia. In: MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas constitucionais: nos anos 20 da constituição de 1976. Coimbra: Coimbra Ed., 1997. p. 570.)

direito à vida, à saúde e o meio ambiente ecologicamente equilibrado, por exemplo, como primeiro passo à materialização do próprio Estado de Direito.

Pode-se definir, portanto, que o Estado de Direito Sustentável se consubstancia em um modelo de organização social que considera a sustentabilidade como um dos elementos imprescindíveis na formação do Estado, somada à compreensão de territorialidade, soberania e povo. A sustentabilidade, no cenário atual, à medida que extrapola os aspectos de dimensão territorial, não pode ser reflexionada de forma isolada da organização estatal, uma vez que se trata de elemento inerente e, mais do que isso, imprescindível à manutenção do próprio Estado.

O Estado de Direito Sustentável, na sua perspectiva objetiva, compreende a proteção do núcleo essencial do que se entende por “Estado de Direito” (ou seja, a

O Estado de Direito Sustentável, na sua perspectiva objetiva, compreende a proteção do núcleo essencial do que se entende por “Estado de Direito” (ou seja, a