5.1.
E
VOLUÇÃO HISTÓRIABuscarmos a origem da convenção coletiva ou instrumento similar na remota antigüidade transforma-se em tarefa inócua uma vez que os acontecimentos descritos estavam limitados a pequenos grupos com interesses subjetivos imediatos, e a configuração do interesse coletivo, presente no grupo social313.
Nesse sentido, a origem da convenção coletiva, em tese, ocorreu somente após a revolução industrial na Europa, como reflexo da reivindicação dos trabalhadores, reunidos nos primeiros sindicatos, para pleitear melhores condições de trabalho e salários. Portanto, da mesma forma que os sindicatos, a convenção coletiva nasceu e se desenvolveu como resultado da industrialização que concentrou os trabalhadores314.
Quando comparada com outros institutos, a convenção coletiva pode ser considerada um mecanismo novo. Surgiu no século XIX315 e atingiu sua maturidade somente no século XX, ajudada pela consolidação dos regimes democráticos e pela liberdade de coalizão, conquistas ainda recentes da sociedade316 e o aperfeiçoamento das técnicas e teorias de negociações coletivas como principal ferramenta para se dirimir conflitos coletivos de trabalho.
Na essência de sua origem está o sentimento de inferioridade do trabalhador isolado e dos abusos contratuais do empresário317 que sucessivamente ocorreram com o período de êxodo industrial europeu.
É evidente que a convenção coletiva, inicialmente, não foi bem recebida pelo Estado, pois correspondia a um direito não estatal, visto com ceticismo, pois considerado um simples contrato com regras que atingiam os contratos individuais de trabalho. Essa oposição
313 SILVA, Antônio Álvares da. Direito Coletivo do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 71.
314 RUSSOMANO, Mozart Victor. Tendências Atuais da Negociação Coletiva. In: Anais das I Jornadas Luso-
Hispano-Brasileiras de Direito do Trabalho. Lisboa: s. ed., 1982, p. 67.
315 GOMES, Orlando. A convenção coletiva de trabalho (1936), edição fac-similada, São Paulo: LTr, 1995, p. 29. 316 SILVA. Antônio Álvares da. Direito Coletivo do Trabalho, Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 71.
gradativamente foi desaparecendo quando os trabalhadores conseguiram formar uma pujante organização sindical318.
Como em controvérisas anteriores, também há divergências doutrinárias quanto ao momento exato do surgimento dos primeiros instrumentos negociados entre trabalhadores e empregadores, similares a convenção coletiva de trabalho.
AMAURI MASCARO NASCIMENTO bem retrata essa imprecisão ao descrever algumas datas apresentadas como precursoras da convenção coletiva por diferentes autores319: Philip Lotmar refere-se a dois contratos coletivos de tecelões de Speyer nos anos de 1351 e 1362; Hueck-Nipperdey menciona um contrato coletivo entre tecelões de Estrasburgo em 1363, e outro beneficiando ferreiros de Thor em 1437; Franz Hemala, por sua vez, aponta uma convenção coletiva dos sapateiros de Emerich de 1460. Foram acordos isolados, mas que possuem o condão de gerar esse tipo de controvérsia quanto a sua origem.
Por outro lado, como lembra RUPRECHT, em que pese as semelhanças desses acordos isolados com as atuais convenções coletivas, não passam de simples curiosidades. A verdadeira natureza das convenções coletivas de trabalho se manifesta quando se verificam as condições atuais da sociedade, o industrialismo e a liberdade sindical320.
A evolução histórica da convenção coletiva, como a conhecemos atualmente, somente se inicia realmente, após a revolução industrial e, mais especificamente, com o surgimento nos movimentos operários de organização dos trabalhadores. A convenção coletiva segue intima relação com a história do sindicalismo e das relações de trabalho tendo com eles estreita vinculação de causa-efeito321.
O predomínio do liberalismo, fez que durante grande parte do século XIX, impediu a celebração desses pactos. Na Alemanha, a convenção mais antiga remonta a 1873 e foi de tipógrafos; na Inglaterra, de mecânicos construtores de máquinas e pontes, em 1851. O primeiro país europeu e regulamentar a instituição foi a Holanda (1909), seguida da Suíça (1911), Alemanha
318 RUSSOMANO, Mozart Victor. Tendências Atuais da Negociação Coletiva. In: Anais das I Jornadas Luso-
Hispano-Brasileiras de Direito do Trabalho. Lisboa: s. ed., 1982, p. 68.
319 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 881. 320 RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de trabalho. São Paulo: LTr., 1995, p. 286.
(1918) e da França (1919). Na América, o precursor foi o Chile (1924), seguido do México, 1931322.
Com a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) as prioridades do Estado não eram basicamente ligadas às relações de trabalho, deixando espaço suficiente para que a negociação dos conflitos diretamente entre as partes, sem a intervenção estatal323. Com isso, podemos considerar como um marco de grande importância na inserção das convenções coletivas como elemento normativo, tendo em vista que durante o conflito, houve uma lacuna estatal nesse particular.
Resta evidente que a convenção coletiva nasceu do seio da classe interessada, trabalhadores ou empregadores, que sentiam a necessidade de realizar entendimentos para regular as relações de trabalho324.
O instrumento foi adquirindo tanta importância e transcendência que os juristas se viram obrigados a analisá-la pois que criava situações sem solução no Direito Civil: sua inderrogabilidade, sua extensão a terceiros e a suposta criação de uma dupla relação jurídica. Leis civis foram promulgadas para regulamentá-lo,325 e passou a ser prestigiada pela OIT, sendo hoje, direito garantido em muitas constituições, inclusive na brasileira.
Avaliando especificamente os países da América Latina, não houve um crescimento sincronizado das convenções coletivas, devido às economias em bases agrárias e ao forte intervencionismo estatal. Até 1960, não ocorriam convenções coletivas, salvos raras exceções, como na Argentina, México, Cuba e Venezuela326. Inicialmente, a convenção coletiva teve influência inexpressiva nas relações trabalhistas, seguindo-se, na maioria dos países, uma trajetória ascendente327.
5.2.
E
VOLUÇÃO NO DIREITO BRASILEIROCom relação ao sistema de relações do trabalho no Brasil, a história não poderia ser diferente dos demais países latino-americanos. O desenvolvimento sindical foi prejudicado pelo tardio surto industrial e pelos longos períodos de autoritarismo político que, ao lado da excessiva
322 RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de trabalho. São Paulo: Ltr., 1995, p. 286. 323 CUEVA, Mário de la, Derecho mexicano del trabajo. 2ª ed. México: Porrua, 1959, v. 2, p. 507. 324 VIANNA, Segadas. Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr., 1972, p. 150.
325 RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de trabalho. São Paulo: Ltr., 1995, p. 292.
326 OIT- Organização Internacional do Trabalho. La Negociación Colectiva en America Latina. Genebra, 1978, p. 2. 327 CÓRDOBA, Efrén. As Relações Coletivas de Trabalho na América Latina. São Paulo: LTr (OIT), 1985, p. 21
centralização da proteção do trabalhador no Estado, deixaram pouco espaço para a negociação das partes.
Mesmo desconsiderando a relação entre organização sindical e negociação coletiva, não se pode negar a precedência do fenômeno convencional coletivo ao associativo profissional. Essa realidade, na opinião de ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSCHALK,328 talvez explique o fato de as primeiras normas de relações do trabalho brasileiras sobre o tema permitirem a celebração de convênios não apenas entre sindicatos como também entre um ou vários empregadores e seus empregados329.
Do ponto de vista legal, a primeira referência à convenção coletiva surgiu com o Decreto nº 21.761/32330. A Constituição de 1934, reconheceu a convenção331 ao mesmo tempo em que consagrou a pluralidade sindical e a autonomia do sindicato332.
Em linha similar, a Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937, de inspiração fascista, reconhecia os acordos coletivos de trabalho333, mas, ao mesmo tempo, proibia a greve, considerada “recurso nocivo e anti-social”334.
O advento da CLT de 1943 apenas consolidou a legislação existente, sem inovar em relação ao modelo constitucional de 1937. Nem mesmo a promulgação da Constituição de 1946. alterou a estrutura vigente, limitando-se a revitalizar a expressão convenções coletivas de trabalho335.
Como já mencionado no tópico anterior, em 1967, o Decreto Lei n.º 229 reformulou parte da CLT e alterou a nomenclatura do contrato coletivo de trabalho para convenção coletiva de trabalho e, para os acordos abrangendo apenas os limites da empresa, foi criada a nova expressão “acordo coletivo de trabalho”. Na Constituição de 24 de janeiro de 1967 encontramos o art. 159,
328 Ob. Cit. p. 573.
329 Decreto n.º 21.761, de 23.08.1932: Entende-se por convenção coletiva de trabalho o ajuste relativo às condições de
trabalho concluído entre um ou vários empregadores e seus empregados, ou entre sindicatos ou qualquer outro agrupamento de empregadores e sindicatos, ou qualquer outro agrupamento de empregados
330 Idem.
331 Art. 121, § 1º da CF/1934.
332 Art. 120, parágrafo único, da CF/1934.
333 Art. 137. A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes preceitos: a) os contratos coletivos de
trabalho concluídos pelas associações, legalmente reconhecidas, de empregados, trabalhadores, artistas e especialistas serão aplicados a todos os empregados, trabalhadores, artistas e especialistas que elas representam; b) os contratos coletivos de trabalho deverão estipular obrigatoriamente a sua duração, a importância e as modalidades do salário, a disciplina interior e o horário de trabalho.
334 Art. 39 da CF/1937.
mantido com o n.º 166 na Emenda de 17/10/1969, ambos remetendo à lei, a disciplina da matéria336.
Finalmente, na Constituição de 1988, além do reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho337 foram previstos vários dispositivos consagrando a negociação338, mas ainda guardando cicatrizes em razão da evolução da organização sindical no Brasil.
5.3.
N
ATUREZA JURÍDICAAs teorias sobre a natureza jurídica da convenção coletiva ao longo dos anos são fartas, dificultando a própria sistematização de sua análise. Adotaremos, por isso, a classificação feita por ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSCHALK, dividindo as teorias sobre em três grandes grupos: (i) teorias contratualistas ou civilistas; (ii) teorias normativas, regulamentares ou publicistas e; (iii) teorias mistas.
Nesse sentido, a classificação indica os caminhos seguidos pelas suas correntes doutrinárias: inicialmente deu-se ênfase à manifestação de vontades presente nas convenções; depois sua vocação para regular relações envolvendo terceiros; por fim, procurou-se conciliar contratualidade e normatividade, conforme conclui DE LUCA339.
No início, as primeiras teorias surgiram logo com o aparecimento da convenção coletiva, ainda antes da Primeira Guerra, como uma necessidade de explicar o novo fenômeno da contratação coletiva, já praticado por operários e industriais.
Especialistas do Direito Civil, buscando dar uma explicação jurídica para o novo instituto, com base em critérios já existente, procuraram aproximar a negociação coletiva dos tradicionais cânones do Direito Privado340.
336 Art. 159. É livre a associação profissional ou sindical; a sua constituição, a representação legal nas convenções
coletivas de trabalho e o exercício de funções delegadas de poder público serão reguladas em leis.
337 Art. 7, XXVI, da CF/88.
338(i) possibilidade de redução salarial mediante convenção ou acordo coletivo - art. 7º, VI; (ii) faculdade de aumento
da jornada de seis horas nos turnos ininterruptos de revezamento - art. 7º, XIV; (iii) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horário e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva - art. 7º, XIII e; (iv) negociação coletiva como condição para propor dissídio coletivo - art. 114, § 2º.
339 DE LUCCA, Carlos Moreira. Convenção Coletiva do Trabalho - um estudo comparativo. São Paulo: LTr., 1991,
p. 127.
Nesse cenário, foram defendidas teorias que se preocuparam em estudar a convenção coletiva a partir da: a) teoria do mandato; b) teoria da estipulação em favor de terceiros; c) teoria da gestão de negócios e; d) teoria da personalidade moral fictícia341.
Os especialistas em relações do trabalho ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSCHALK342, resumindo a primeira teoria, explicam que, inicialmente, entendia-se a convenção coletiva como resultado de um mandato, pelo qual o sindicato representaria os interesses individuais de seus associados.
Havia, porém, o inconveniente da teoria não justificar o poder do sindicato lutar pela efetividade do pactuado, na medida que o mandatário age em nome de terceiros e não tem meios para fazer cumprir diretamente o que foi negociado. Desse inconveniente surgiu a idéia da representação geral da profissão e não do interesse individual do empregado, situação pelo qual poderia ser reconhecida, ao sindicato, o direito de estar em juízo.
Entretanto, segundo as regras clássicas do mandato, ao mandante caberia o direito de pactuar um contrato individual de trabalho com condições diferentes da ajustada na convenção, situação novamente inaplicável ao instituto, como utilizado no Direito do Trabalho343. Além disso, depois de concluído o objeto do mandato, nenhuma ligação de direito existe entre os mandatários, mas apenas entre os mandantes, enquanto que, concluída a convenção coletiva, os seus efeitos atingem sempre os sindicatos celebrantes (mandatários) e os respectivos associados (mandantes)344.
Então, a teoria da convenção como estipulação em favor de terceiro explicaria a convenção pelo fato do sindicato (estipulante) fixar com um ou mais empregadores, condições aplicáveis à terceiros. No entanto, os empregados não podem ser considerados terceiros porque, ao participarem diretamente do negócio, se apresentam como parte da negociação e não mais como mero interessados. Além disso, a eficácia da estipulação em favor de alguém exigiria a declaração expressa deste terceiro, desejando beneficiar-se das condições pactuadas, enquanto a convenção coletiva vincula automaticamente os representados, sem necessidade alguma de confirmação345. Por fim, não pode o empregado exigir o cumprimento do que pactuado, como nos casos de estipulação,
341 SUSSEKIND, Arnaldo Lopes et al. Instituições de Direito do Trabalho. v. 2. 18 ed. São Paulo: LTr., 1999, p.
1181.
342 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
p. 580.
343 Idem, ibidem.
344 SUSSEKIND, Arnaldo Lopes et al. Instituições de Direito do Trabalho. v. 2. 18 ed. São Paulo: LTr., 1999, p.
porque só poderia pleitear a execução em relação a si próprio, como direito subjetivo, e não a todo grupo346.
Também no âmbito teórico, de cunho eminentemente civilista, foi a teoria da gestão de negócio. Essa, em essência, deve ser voluntária e espontânea por parte do gestor, o que não ocorre na convenção coletiva, que pressupõe uma prévia delegação expressa ou tácita do grupo profissional para sua estipulação. Além disso, duas outras características da gestão de negócio não se encontram presentes na negociação coletiva: primeiro, a exclusividade do interesse de outrem, vez que o sindicato também vincula-se ao negócio por obrigações específicas; segundo, o direito que subsiste ao “dono do negócio” de não ratificar os atos do gestor contrários aos seus interesses, novamente não aplicáveis aos convênios coletivos347.
Vale mencionar a teoria da personalidade moral fictícia, que é tida por engenhosa mas, segundo SEGADAS VIANNA, não acertada. Concede ao sindicato uma existência fictícia para propositalmente, confundí-lo, identificá-lo com seus interessados de forma que, celebrando ele o contrato, seriam os empregados quem, na verdade, tê-lo-iam feito348.
ÁLVARES DA SILVA, ao criticar a teoria, afirma sua incapacidade em resistir a qualquer consideração mais séria349 e justifica-se dizendo que o sindicato contrata a convenção em seu próprio nome mesmo porque não há quem negue a existência de cláusulas obrigacionais e normativas, impedindo a aplicação dessa concepção.
Outras teorias como a da representação legal, do pacto social, da solidariedade necessária, do uso e costume industrial, da instituição corporativa350, não satisfazem seus críticos nem explicam satisfatoriamente o instituto.
O grande problema das teorias civilistas é sua incapacidade para explicar o efeito normativo da convenção, pois esta não poderia resultar do contrato cuja função dispositiva é incompatível com a normativa. O contrato visa criar, modificar, extinguir uma relação jurídica, entre uma ou mais partes, sem propiciar os efeitos de normas jurídicas vinculantes de um grupo
345 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.
580.
346 SILVA, Antônio Álvares da. Direito coletivo do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 150.
347 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
p. 580.
348 SUSSEKIND, Arnaldo Lopes et al. Instituições de Direito do Trabalho. v. 2. 18ª ed. São Paulo: LTr., 1999, p.
1183.
indeterminável, como ocorre nos instrumentos resultantes da negociação coletiva. Por isso, em síntese, as teorias civilistas mostraram-se insubsistentes.
Por outro lado, as teorias normativas, em suas várias vertentes, apresentam como ponto em comum a idéia de que o Estado não tem o monopólio da produção de normas. Sua influência no desenvolvimento da convenção coletiva é evidente, merecendo destaque, por sua projeção as teorias institucional de Hauriou e a teoria do ato-união de Duguit, assim explicadas por ORLANDO GOMES e ELSON GOTTSCHALK351.
Com a teoria da instituição, concebida inicialmente por Hauriou, na Alemanha, define- se instituição como “todo elemento da sociedade cuja duração não dependa da vontade subjetiva de indivíduos determinados”. A comunidade é o elemento dentro do qual a instituição se realizará352.
A convenção seria resultado de uma instituição-regra que nasce do sindicato (instituição organismo), cuja base social é o agrupamento profissional. Assim, o simples fato de o indivíduo pertencer a instituição o obriga a submeter-se a sua disciplina como se normas jurídicas fossem353. Cada ramo industrial seria um organismo coletivo e, como tal, produziria normas que vinculariam os empregados.
A teoria de Hauriou, embora de reconhecida importância, merece também críticas porque, segundo ÀLVARES DA SILVA, o próprio autor reconhece que os conceitos de empresa e convenção ainda estão em evolução. Diante disso, “não se pode justificar a convenção coletiva por um status que ela ainda não adquiriu”354.
Outra teoria, a do ato-união também conhecida por teoria solidarista, repousa na crítica à doutrina clássica dos direitos subjetivos - facultas agendi. Defende que a obrigatoriedade do direito funda-se na solidariedade e na interdependência social do homem que, devendo viver em sociedade, deve respeitar suas regras. Assim, todo o fundamento de seu sistema está na norma social, que cria atos jurídicos unilaterais ou plurilaterais, sendo que os últimos podem se manifestar na forma de (i) contratos, (ii) atos coletivos e (iii) ato-união. Em todos existiria concurso de
350 Ambas apresentadas por Segadas Vianna. In: SUSSEKIND, Arnaldo Lopes et al. Instituições de Direito do
Trabalho. v. 2. 18 ed. São Paulo: LTr., 1999, p. 1183 -4.
351 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
p. 581.
352 SILVA, Antônio Álvares da. Direito coletivo do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 165-6.
353 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.
vontade sem que, necessariamente, existisse contrato. Assim as convenções coletivas se enquadrariam na espécie de ato-união, pois fruto da coincidência de vontades que cria uma regra comum a todos, com natureza normativa e não contratual. A teoria do ato-união merece críticas, entre outros fatores, porque nem todo o conteúdo da convenção é normativa, havendo também obrigações limitadas às partes, por ela não explicadas355.
Uma última teoria de destaque defende a convenção como um contrato padrão. Sua estipulação entre as partes teria indiscutível natureza contratual, Além disso, a convenção estabelece normas para reger as relações individuais dos integrantes das categorias, normalmente celebrados pelos próprios indivíduos, por do sindicato. Havendo interesses coletivos, sua solução terá efeito normativo356.
SEGADAS VIANNA considera a convenção ou acordo coletivo um contrato-tipo, diante do qual, trabalhadores e empresas não podem mais celebrar contratos individuais de trabalho estabelecendo condições contrárias diante da prevalência do pacto coletivo sobre os contratos individuais, mesmo já existentes357.
Nesse mesmo cenário teórico, outras teorias são apresentadas por ÁLVARES DA SILVA358 e SEGADAS VINNA359 dispensando maior análise pela suas especificidades. Todavia das divergências doutrinárias e da incapacidade de justificarem plenamente os efeitos da convenção, surgiram as chamadas teorias mistas, hoje em absoluta maioria no campo da doutrina360.
Seus signatários identificam a convenção coletiva, quanto à formação, como contrato lato sensu, em sua modalidade de ato jurídico bilateral, e quanto ao seu conteúdo como norma jurídica, entendida na sua acepção ampla de preceito que regula relações jurídicas.
Na opinião de RUPRECHT361 a peculiaridade da convenção está em não se limitar à criação de um efeito obrigacional ou simplesmente constitutivo, o que não a faria ir além de sua
354 SILVA, Antônio Álvares da. Direito coletivo do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 166. 355 Idem. p. 581-2
356 In: SUSSEKIND, Arnaldo Lopes et al. Instituições de Direito do Trabalho. v. 2. 18 ed. São Paulo: LTr., 1999, p.
1185.
357 VIANNA, Segadas. Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr., 1972, p. 160.
358 Teoria do ordenamento corporativo, teoria do sindicalismo integral e teoria da lei delegada. In: SILVA, Antônio
Álvares da. Direito coletivo do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 166.
359 Teoria regulamentar e teria da instituição corporativa. In: SUSSEKIND, Arnaldo Lopes et al. Instituições de
Direito do Trabalho. v. 2. 18 ed. São Paulo: LTr., 1999, p. 1185.
360 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p.
583.
condição de fonte de obrigações. Produz também efeitos reguladores e normativos, diferenciando-se