1. DIREITOS HUMANOS
1.1 ORIGEM DA NOÇÃO DO DIREITO
Ao longo da história da humanidade, diversos foram os contornos traçados para o direito. Em um primeiro momento, nos estudos jurídicos, o direito era considerado uma ferramenta rígida; posteriormente, passou a ser compreendido como orientação disciplinar em constante mudança.
Dessa maneira, primeiramente, nos preceitos acerca da gênese do direito, encontram- se a Escola Jusnaturalista (ou direito natural) e a Escola Teológica. A primeira se estabeleceu na Grécia clássica e em Roma, por filósofos (Heráclito, Aristóteles, Sócrates, Platão e Cícero), e a segunda, nos textos do Decálogo. Tais escolas entendiam o direito como um conjunto rígido de princípios de condutas, propagador de ideias eternas e imutáveis, advindas da vontade divina ou humana.
Depois, a Escola Racionalista (ou Escola Contratual), com sua base representativa calcada em alguns filósofos (Grotius, Hobbes, Locke, Puffendorf, Thomasius, Montesquieu e, especialmente, Rousseau), entendeu que o direito seria algo natural e positivo, vinculado à imutabilidade devido à natureza racional do homem (não mais pela vontade divina ou do homem), e sua positividade estaria vinculada ao resultado do pacto social celebrado no viver coletivo de uma sociedade96.
Em seguida, a Escola Histórica do Direito, no final do século XVIII e início do século XIX, com base nos pensadores Hugo e Savigny, posicionou-se contrariamente ao direito natural, imutável, entendendo-o como um produto histórico, o qual não se tratava de algo divino ou de um resultado da razão, mas sim da consciência coletiva dos povos.
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Paulatinamente essa consciência coletiva seria estruturada por costumes e tradições dos povos, resultando no direito.
Segundo Cavalieri Filho,
“Seguindo essa linha de raciocínio, entendia Savigny que, em vez de um direito geral e universal, cada povo em cada época teria o seu próprio direito, expressão natural de sua evolução histórica, de seus usos, costumes e tradições de todas as épocas passadas. A grande Escola Histórica do Direito, como se vê, foi afastar a concepção do direito natural, pelo que se esforçou em demonstrar que o direito era um produto histórico, sujeito a permanente e natural evolução, nem estabelecido arbitrariamente pela vontade dos homens, nem revelado por Deus, nem pela razão, mas sim pela consciência nacional do povo97”.
Para Lima, “é conquista da Escola Histórica a noção do caráter social dos fenômenos jurídicos, com seus dois elementos essenciais: continuidade e transformação98”.
Posteriormente à Escola Histórica do Direito, em meados do século XIX, surgiu a Escola Marxista, com base na doutrina filosófica de Marx, que entendia que a origem do direito advinha do Estado, não de Deus, da razão ou da consciência coletiva. Para a Escola Marxista não existe Estado sem direito, nem direito sem Estado.
Ainda de acordo com Cavalieri Filho:
“É falso, por exemplo, afirmar que todo direito emana do Estado, e que não existe direito nas sociedades chamadas primitivas. Qualquer observador é capaz de constatar que muito antes de existir o Estado, muito antes de a sociedade se organizar política e juridicamente, já existiam regras disciplinadoras do relacionamento social. Esse direito, é verdade, apresenta caracteres particulares, manifestando-se essencialmente através dos costumes, mas, indiscutivelmente, é direito. Em tempo algum uma sociedade, por mais homogênea que tenha sido, mesmo antes de existir o Estado, pôde viver sem normas de conduta99”.
Por fim, há a Escola Sociológica do Direito, em fins do século XIX, com base em Spencer e Durkheim, a qual entendeu que o Direito se tratava de um fato social, sendo sua origem oriunda do convívio entre indivíduos em sociedade. Isso porque os seres humanos, ao interagirem em sociedade, precisam de uma orientação para disciplinar a vida em coletividade, cabendo, dessa forma, ao direito regular a vida social. Portanto, para a Escola Sociológica do Direito, o direito se origina da sociedade, e não de Deus, da razão, da consciência coletiva ou do Estado.100 Aqui, não existe o direito sem a sociedade, já que se trata do resultado das relações entre indivíduos em uma realidade sociocultural. Portanto, não são regras imutáveis; são, sim, regras em constante mudança, variáveis de acordo com os grupos que a originam e com o contexto no qual se inserem.
97 Idem, p. 5.
98 LIMA, H. - Introdução à Ciência do Direito. 33.ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 276. 99 CAVALIERI. Op. cit., 1998, p. 7.
49 Diniz assevera:
“Durkheim refutou o jusnaturalismo. Procurou demonstrar que os direitos naturais, inatos ou pré-sociais do indivíduo nada mais são, na verdade, do que direitos que lhe foram dados pela consciência coletiva, cujo órgão principal é o governo estatal, no decorrer de sua evolução histórico-cultural. Logo, a pressão social seria a causa dos fenômenos humanos, de modo que as manifestações superiores do pensamento não são produtos do indivíduo, mas da consciência coletiva. Consequentemente, pelo postulado sociológico-positivista, o direito vigente coincide com os valores jurídicos, que não passam do que de fato é como tal apreciado pela consciência coletiva. O direito como fato social não é simples produto da consciência individual, mas o resultado da consciência coletiva. O direito, portanto, por ser um fato social, deve ser estudado pelo método sociológico101”.
Importante destacar que cada uma das escolas descritas vincula-se a um período distinto e repercute o pensamento filosófico de diferentes épocas. Há, assim, nas abordagens acerca da origem do Direito, uma linha evolutiva de interpretação do ser humano e de suas relações em sociedade. Sem desmerecer a contribuição ao pensamento jurídico de cada escola, o prisma do fato jurídico proporciona entendimento mais profundo da presença do direito na sociedade, assessorando, inclusive, a compreensão da evolução da história do Direito102.
Por certo, o direito é uma ferramenta de organização social em processo contínuo de transformação e aprimoramento, repercutindo, portanto, um fato social. Logo, a formação do direito funde-se ao fato coloquial em uma sociedade. Dessa maneira, coube, e ainda cabe, ao Direito a delimitação de fronteiras comportamentais, tratando-se esta de sua função social em prol da disciplina coletiva.