O bancos como prestadores de serviços são regidos pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. O primeiro título da referida Lei, que trata dos direitos do consumidor já deixa claro, no parágrafo segundo do artigo 3º, que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitárias.
Conforme Filomeno (apud LOPES, 2014, p.51) acentua que:
É fora de dúvida que os serviços financeiros, bancários e securitários encontram-se sobre as regras do Código de Defesa do Consumidor; não só existe disposição expressa na lei nº 8.078/90 sobre o assunto (art.3º, § 2º) como a história da defesa do consumidor o confirma, quando verificamos que a proteção aos tomadores de crédito ao consumo foi das primeiras a ser criada; de outro lado, nas relações das instituições financeiras com seus ‘clientes’ pode-se ver duas categorias de agentes: os tomadores de empréstimos e os investidores.
Esse entendimento ficou pacificado com a edição da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça que decidiu que os bancos estão sujeitos as regras do Código de Defesa do Consumidor na relação com seus clientes. Tal decisão legitima normas e princípios inovadores no direito brasileiro, como o de reconhecer a vulnerabilidade
do consumidor e o dever da instituição bancária em prestar um serviço de qualidade aos seus clientes.
Conforme texto extraído da Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 2591, temos que:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SUJEIÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS ÀS CHAMADAS OPERAÇÕES SECUNDÁRIAS. ENTENDIMENTO DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL."1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência." (STF, ADI 2591, relator Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ de 29-09-2006, p. 031)
Também o parágrafo único, do artigo 2º da mesma lei equipara a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que de alguma forma fizeram parte da relação de consumo. Conforme Marques (2002, p. 172)
Se, no sistema do CDC, todos estes "terceiros" hoje se incluem como "consumidores, consumidores stricto sensu do art. 2 (quem "utiliza um serviço"), consumidores equiparados do parágrafo único do art. 2 (coletividade de pessoas ainda que indetermináveis, que haja intervindo na relação de serviço), do art. 17 (todas as vítimas dos fatos do serviço, por exemplo os passantes na rua quando avião cai por defeito do serviço) e do art. 29 (todas as pessoas determináveis ou não expostas às práticas comerciais de oferta, contratos de adesão, publicidade, cobrança de dívidas, bancos de dados, sempre que vulneráveis in concreto), então temos que rever nossos conceitos sobre estipulações em favor de terceiro e, no processo, sobre legitimação destes terceiros para agir individ ual ou coletivamente.
Dessa forma o Código de Defesa do Consumidor reconhece como consumidores todas as pessoas que adquiram ou utilizem produtos ou serviços como destinatários finais, sem interesse de repassar a terceiros. Essa equiparação se dá para todas as pessoas vinculadas ao produto ou serviço, inclusive terceiros, que venham a sofrer algum dano trazido por defeito do serviço ou produto.
Isso porque todos os produtos e serviços disponibilizados no mercado devem trazer segurança, não só para quem diretamente usa, mas para toda a coletividade.
O artigo 29 da lei consumerista cita como consumidor todos aqueles expostos à práticas comerciais. Da mesma forma integram todos aqueles que por qualquer circunstância venha a sofrer dano devido à falta de segurança do produto oferecido no mercado.
Importante ainda estabelecer a responsabilidade aos bancos baseada na teoria do risco empresarial, ou seja, se a instituição tem proveito, e assim assume um risco, deve arcar com tais consequências. A Súmula 28 do Supremo Tribunal Federal também reconhece que o banco deve responder pelos danos que causar em virtude do risco profissional. Se está tendo sucessivas vantagens do seu negócio, deve também estar sujeito às desvantagens.
Essas decisões trazem importante mudança nas relações de consumo entre as instituições bancárias e seus clientes, principalmente em relação aos cheques devolvidos pelos correntistas, que anteriormente tinham a incidência das regras pertinentes da Lei nº 7.357/85 denominada Lei do Cheque e que, atualmente, devem ser interpretados sob a ótica do Código de defesa do consumidor.
As instituições bancárias disponibilizam sem qualquer critério o acesso a ser correntista e consequente liberação de talonário de cheques, buscando lucros astronômicos através de taxas pelo serviços, quase sempre sem tomar as precauções necessárias a que fosse executado um serviço de qualidade. Lucram com a devolução de cheques mas, respaldados pelo Direito Cambiário, buscam se eximir da indenização aos beneficiários.
Quem recebe cheque de uma instituição bancária acredita que por sua idoneidade, honra e cumprimento dos deveres profissionais, bem como pela possibilidade em salvaguardar seus direitos, tendo como buscar garantia do crédito que está disponibilizando, haverá saldo disponível na conta do emitente, pois estaria sendo omisso o banco caso não garantisse o seu direito.
O fato de um cliente ter disponibilidade de folhas de cheque sem o devido saldo disponível ou sem o ter garantido junto ao banco, resume-se numa afronta a ordem social de honestidade, e desrespeito às normas do Código Civil.
O terceiro que recebe um cheque não tem mecanismos para consulta do saldo da conta corrente, podendo inclusive ser responsabilizado judicialmente por danos morais, caso busque tal informação.
Por outro lado, importante destacar decisões no sentido de que não cabe qualquer indenização por parte dos bancos que negarem a entrega de talões de cheque a seus correntistas.
Contrato bancário - Excesso de limite de crédito - Devolução de cheques - Negativa de entrega de talão de cheques - Obrigação não reconhecida - Improcedência mantida - Preliminar de nulidade
rejeitada - Negado provimento ao recurso.(TJ-SP - APL:
991030136050 SP, Relator: Gil Coelho, Data de Julgamento: 29/04/2010, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/05/2010)
Podemos fazer um comparativo em relação ao cartão de crédito, onde a instituição financeira concede um saldo e assumindo um risco, paga o débito e depois, regressivamente busca cobrar o consumidor. Sendo o cheque também uma ordem de pagamento à vista, só podendo ser emitida com suficiente provisão de fundos, seria óbvio que o banco ao oferecer talonário sem garantir o referido saldo, está assumindo o risco do negócio, devendo ressarcir os prejuízos causados pelo inadimplemento.
Diante do acima exposto vemos que quando se usa o cartão de crédito, a instituição financeira age a partir do momento em que cobre a dívida efetuada pelo cliente. Com relação ao talonário de cheque o raciocínio deveria ser o mesmo, pois quem recebe o cheque não tem controle sobre o saldo bancário, sendo omisso o banco em relação a esta salvaguarda.
Importante citarmos a Resolução nº 2.025/93 do Banco Central do Brasil, que trás alguns critérios mínimos para que os bancos liberem talões de cheques a seus correntistas. Segundo artigo 2º, caput e incisos I e II desta lei:
Art. 2º - A ficha proposta relativa à conta de depósito à vista deverá conter, ainda, cláusulas tratando, entre outros dos seguintes assuntos: I – saldo médio mínimo exigido para manutenção da conta;
II condições estipuladas para fornecimento de talonário de cheque;
Citamos ainda o artigo 12º, inciso I:
Art. 12. Ao encerrar conta de depósito à vista, a instituição financeira deve:
I – expedir aviso ao titular, solicitando a retirada ou regularização do saldo e a restituição dos cheques acaso em seu poder.
Alguns cientistas jurídicos vem entendendo que esta omissão daquele que tem o dever jurídico de agir para impedir o resultado, o torna responsável pelo dano causado a um terceiro.
O ilustre doutrinador, Sergio Cavalieri Filho (2008, p.48), nos ensina que: “Só pode ser responsabilizado por omissão quem tiver o dever jurídico de agir, vale dizer, estiver numa situação jurídica que o obrigue a impedir a ocorrência do resultado”. Sob esta ótica, temos a responsabilidade do banco pela omissão.
A instituição financeira deve ser responsável pelos cheques sem fundos pois disponibiliza talonário de cheque para quem não possui nenhum tipo de saldo, na ânsia de receber de tarifas pelos serviços e principalmente pelos cheques devolvidos, visando o lucro ante a segurança jurídica e financeira, sendo omissas perante a sociedade.
Além da omissão, também podemos considerar esta disponibilização de talonário uma prestação de serviço defeituosa, pois feita sem a devida garantia de crédito.
O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, em seu artigo 14 diz que o fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores pelos defeitos relativos a prestação de serviços, sendo certo, ainda, que se considera defeituoso o serviço quando fornecido sem segurança ao consumidor, em vista de circunstâncias relevantes, tais como: o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam, e a época em que foi fornecido.
Comparando, quem porta um cheque, recebido como forma de pagamento, se equipara a consumidor. Em não tendo necessária provisão de fundos, este consumidor sofre os prejuízos advindos de um produto defeituoso e eivado de vícios, colocado em circulação por culpa de uma instituição financeira omissa ao não analisar as reais condições financeiras do correntista. A Instituição financeira, ao colocar um produto em circulação sem os devidos cuidados legais, deve responder pelos danos causados a terceiros.
3.5 Responsabilidade Civil Subsidiária dos Bancos pela Emissão de Cheque