GRANDE DO SUL
TONI FERNANDO KARGER
A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PELOS CHEQUES EMITIDOS SEM PROVISÃO DE FUNDOS
Santa Rosa (RS) 2016
TONI FERNANDO KARGER
A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PELOS CHEQUES EMITIDOS SEM PROVISÃO DE FUNDOS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Fernanda Serrer
Santa Rosa (RS) 2016
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim
depositados durante toda a minha
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou a continuar buscando cada vez mais capacitação para minha vida profissional e com quem aprendi que as adversidades é que nos impulsionam a buscar nossos objetivos.
À minha orientadora Fernanda Serrer, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado!
“Nesse momento histórico de fortes tensões, os autores atribuem ao Poder Judiciário a função de garantir um Estado Democrático de Direito, o que supõe cumprir o direito positivo de forma
compromissada com os interesses da
população brasileira, colocando o respeito a Constituição como o norte de toda prestação jurisdicional” Carlos Prudêncio
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise da responsabilidade subsidiária das instituições financeiras pelos cheques emitidos sem previsão de fundos, não pela ótica do direito cambiário e do direito comercial, que deixam claro que o credor do cheque não pode responsabilizar o banco sacado pela inexistência ou insuficiência de fundos disponível, mas sim, sob o enfoque constitucional, princípio do direito fundamental do consumidor, para responsabilizar civilmente instituição bancária pelo descumprimento de um dever, ao prestar um serviço de forma defeituosa, quando deixam de observar regras básicas para abertura de contas e entrega de talonários de cheques sem o devido controle, agindo dessa forma com culpa, do tipo negligência.
Palavras-Chave: Responsabilidade Civil. Responsabilidade solidária e subsidiária. Código de defesa do Consumidor. Bancos.
ABSTRACT
This course conclusion work is an analysis of joint liability of financial institutions by checks issued without forecasting funds , not from the perspective of the Foreign Exchange law and commercial law, which make it clear that the lender's check can not blame the drawee bank for absence or insufficiency of available funds , but under the constitutional approach, principle of fundamental consumer right to blame civilly bank for breach of a duty to provide a service of defective form , when they fail to observe basic rules for opening accounts and delivery of checkbooks without proper control, acting that way with guilt, negligence type.
Keywords : Liability . Joint and several liability and subsidiary . Consumer protection code. Bank.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...8
1 TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL ... 10
1.1 Breves notícias históricas ... 11
1.2 Natureza Jurídica e função da Responsabilidade Civil...12
1.3 Das espécies de Responsabilidade Civil ... 13
1.4 Elementos da Responsabilidade Civil e Excludentes de Responsabilidade18 1.5 Da Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor ... 22
2 QUESTÕES JURÍDICAS PERTINENTES A INADIMPLÊNCIA DO CHEQUE ... 24
2.1 Disciplina Jurídica, Conceito, Preceitos Legais ... 24
2.2 Características do Cheque ... 27
2.3 Tipologia do Cheque ... 31
3 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E QUESTÃO DA EMISSÃO DE CHEQUES SEM PROVISÃO DE FUNDOS... 35
3.1 Relação Jurídica de Consumo...37
3.2 Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto ou Serviço...38
3.3 Responsabilidade Civil pelo Vicio do Produto e do Serviço...40
3.4 Os Bancos e o Código de Defesa do Consumidor...41
3.5 Responsabilidade Civil subsidiária dos bancos pela emissão de cheques sem fundos...46
CONCLUSÃO...51
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da responsabilidade das instituições financeiras sob a ótica do direito fundamental do consumidor no que tange a emissão de cheques sem provisão de fundos. Esse estudo se faz necessário frente à necessidade de mudanças no contexto da relação existente entre a prestação de serviços das instituições financeiras e seus consumidores. Hoje já está consolidado o entendimento de que são prestadoras de serviços, portanto devem seus consumidores estar amparados pelo Código de Defesa do Consumidor.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando também entendimentos jurisprudenciais, a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo da relação de consumo existente entre a instituição financeira como prestadora de serviço e o credor de um cheque sem provisão de fundos, como um terceiro prejudicado por um serviço defeituoso.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem da origem da responsabilidade civil que se dá pelo descumprimento de uma obrigação. Também buscou-se compreender as diferentes teorias da responsabilidade civil, quer sejam as responsabilidades objetivas, subjetivas, solidárias e subsidiárias, sendo esta última a mais relevante no tema em questão. No primeiro capítulo também foi ressaltado o entendimento pacífico quanto a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para os serviços prestados pelas instituições financeiras, diante de decisão proferida pelo STF.
No segundo capítulo foram analisados os institutos do direito cambiário, mais precisamente em relação ao cheque, buscando apontar a relevância dos principais artigos da Lei nº 7.357 de 02 de Setembro de 1985, a chamada Lei do Cheque, quanto a qualificação de um cheque, sua importância no mercado de consumo, sua tipologia e principalmente qual o papel da instituição bancária na relação de consumo que envolva a cártula de cheque. Ainda no segundo capítulo, buscou-se um embasamento teórico do ponto de vista da referida lei para podermos comparar como o entendimento deste mesmo instituto sob o ponto de vista do Código de Defesa do Consumidor no sentido de delinear possíveis novos parâmetros para as decisões judiciais proferidas em casos análogos
No terceiro capítulo, que teoricamente é o mais importante do presente estudo, levando-se em conta que buscamos fundamentar uma tese de responsabilidade dessas instituições bancárias por fazer parte da relação jurídica, buscamos nos ater as regras e decisões baseadas na Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor. Quais foram os aspectos para que fosse criada esta lei, e a sua importância, não apenas nos problemas individualizados, mas num contexto social, buscando o interesse público. Como se dá uma relação de consumo e quais são os sujeitos desta relação. Se as instituições podem ser alcançadas pelas regras do Código de Defesa do Consumidor e em que situações isto ocorre, bem como suas consequências no âmbito jurídico. A responsabilidade civil por fato do produto ou serviço, e pelo vício do produto ou serviço, quando este é deficiente. Ainda, buscamos entender a responsabilidade civil subsidiária destas instituições financeiras quando lançam no mercado cártulas de cheques, por meio de seus correntistas, sem o devido cuidado na análise de crédito e garantia de saldo médio.
Por fim, a partir desse estudo podemos concluir que as instituições financeiras, como prestadoras de serviços, devem seguir as normas inseridas no Código de Defesa do Consumidor, e portanto, ser responsabilizadas quando lançam no mercado um serviço defeituoso, gerando prejuízos não só financeiros mas também causando lesão a integridade moral do indivíduo e da sociedade.
1 TEORIA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O ser humano é um ser social, desenvolve-se a partir das relações interpessoais, sejam particulares ou coletivas. Para isso sempre foi necessária a existência de normas e regras para esse convívio se dar de forma mais harmoniosa possível. No intuito de um não prejudicar o outro, nasceu a ideia da responsabilidade civil, ou seja, a aplicação de medidas que obrigasse alguém a reparar um dano causado a outro em razão de sua ação ou omissão. Nas palavras de Rui Stoco (2007, p.114)
A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana.
A responsabilidade, para o Direito, nada mais é que uma obrigação derivada de assumir as consequências jurídicas de um fato, na medida do dano causado, e de acordo com os interesses do lesado. Essa responsabilidade surge a partir do momento que alguém deixa de cumprir determinada obrigação, ou que sua atitude cause dano a alguém, vindo somente a existir após a violação de um dever jurídico originário.
A responsabilidade Civil é o instituto do direito civil que mais teve mudanças nos últimos anos devido a sua área de incidência estar cada vez mais ampla no sentido de resguardar e reparar um dano sofrido por alguém.
Nesse sentido, no presente capítulo será analisada a origem histórica da responsabilidade civil, os vários tipos de responsabilidade civil adotados pelo ordenamento jurídico, dando um enfoque final à responsabilidade pelo risco profissional, tema relevante na relação processual que é pano de fundo da presente pesquisa acadêmica.
1.1 Breves Notícias Históricas
A origem da responsabilidade civil se dá no direito romano onde imperava a lei de talião, o chamado “olho por olho, dente por dente”. Após esse período começa a aparecer uma intervenção mínima do Estado como o surgimento da Lei das XII Tábuas, quando o Estado passa a limitar, de certa forma, a tarifação das penas, que eram aplicadas na base da vingança.
A maior evolução, no entanto ocorreu com o advento da Lei Aquiliana, que deu origem a denominação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual. Esta norma destacou-se por substituir uma pena fixa, tabelada, por uma pena proporcional ao dano sofrido pela parte lesada. Nas palavras de Maria Helena Diniz (2003, p.10):
A Lex Aquilia de dammo veio cristalizar a ideia da reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa.
Com a implantação do Código Civil de Napoleão, que influenciou o Código Civil Brasileiro de 1916, foi inserida a teoria subjetiva da responsabilidade civil, exigindo a prova robusta da culpa como pressuposto para responsabilizar o agente causador do dano.
Nas palavras de Maria Helena Diniz (2003, p.11):
Todavia, a responsabilidade civil também evoluiu em relação ao fundamento (razão por que alguém deve ser obrigado a reparar um dano), e baseando-se o dever de reparação não só na culpa, hipótese em que será subjetiva, como também no risco, caso em que passará a ser objetiva, ampliando-se a indenização de danos sem existência de culpa.
Com o passar do tempo, várias outras teorias surgiram, amparadas em várias legislações mundiais, mas nenhuma delas fez desaparecer totalmente a teoria clássica da culpa, como ocorre inclusive no Código Civil brasileiro.
1.2 Natureza Jurídica e Funções da Responsabilidade Civil.
Várias são as naturezas da responsabilidade civil, não estando apenas ligada ao campo jurídico, mas também ao social e moral. Basta que um fato tenha causado prejuízo a alguém, para que seja imposto ao causador do dano a obrigação de reparar o prejuízo, quer seja patrimonial ou moral.
A natureza jurídica da responsabilidade civil, segundo conceito doutrinário, está sempre ligado à ideia da reparação, o ressarcimento de atos ilícitos provocados na vítima afim de restaurar seu equilíbrio moral e patrimonial.
Conforme ensina Carlos Alberto Bittar (1994, p.561):
O lesionamento a elementos integrantes da esfera jurídica alheia acarreta ao agente a necessidade de reparação dos danos provocados. É a responsabilidade civil, ou obrigação de indenizar, que compele o causador a arcar com as consequências advindas da ação violadora, ressarcindo os prejuízos de ordem moral ou patrimonial, decorrente de fato ilícito, ou de outrem a ele relacionado.
Não é só a função reparatória pretendida com a responsabilidade civil, mas também a punição do agente causador do dano, e prevenir novas práticas ilícitas, tanto em relação ao agente causador do dano, como de forma ampla, pedagógica e educativa, para toda sociedade.
A função reparatória é dirigida a vítima, de maneira a satisfazê-la por um prejuízo monetária que possa ter tido.
Cavalieri (2008) ensina que a responsabilidade civil não trará a reparação exata do dano, mas uma função satisfatória substituindo o dano material pela compensação, atenuando o sofrimento causado.
A função punitiva é dirigida ao agente causador do dano mediante obrigação de pagamento de quantia capaz de demonstrar que tal atitude não será tolerada pela justiça.
A função preventiva de responsabilidade civil serve como uma advertência não só para aquele que causou o dano, como também toda a sociedade tenha ciência do resultado negativo e não repita o ato ilícito.
Conforme Bittar (1994) a função preventiva possibilita a desestimulação de ações lesivas diante da ação punitiva da justiça.
A ordem jurídica vem evoluindo, adotando como objetivo principal, a tarefa de constituir um dever geral de prudente limitação à atividade humana. Assim, a ninguém é lícito agir visando somente os seus interesses pessoais, em detrimento dos interesses alheios.
Na sociedade contemporânea a responsabilidade civil tem por principal função não punir o agente causador do dano, mas sim a função compensatória, para reparar os danos de quem foi lesado, fazendo com que a situação retorne de forma mais adequada possível ao seu estado de origem.
1.3 Das espécies de Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil pode apresentar-se sob várias formas, tipos e aspectos. Costuma ser classificada pela doutrina principalmente em razão da culpa e quanto a natureza jurídica da norma violada. Citamos também que existe diferença entre obrigação e responsabilidade. A obrigação é sempre um dever jurídico originário em que alguém se compromete a prestar algo, com obrigação de fazer, deixar de fazer, ou dar algo. Do não cumprimento dessa obrigação originária surge a responsabilidade civil, que é o dever de reparar o dano por não ter cumprido com sua obrigação. É um dever jurídico secundário que se origina da obrigação principal.
A responsabilidade em razão da culpa costuma ser classificada como subjetiva e objetiva.
O Código Civil brasileiro de 1916 era predominantemente subjetivista, porém motivadas pelas constantes transformações sociais, a doutrina passou a entender não ser suficiente esse tipo de responsabilidade para solucionar todos os casos
existentes. Foi necessário também moldar o entendimento da responsabilidade civil. Desta forma o Código atual prestigiou a responsabilidade objetiva.
A responsabilidade subjetiva pode ser descrita como aquela pela qual o dano contra a vítima foi causado por uma conduta culposa lato sensu que abrange a culpa stricto sensu e o dolo. Como culpa, no sentido estrito, temos o ato que foi praticado com negligência ou imprudência. Já o dolo é a vontade consciente de produzir um ato sabendo que isto trará prejuízos a outrem. Para essa teoria de responsabilidade, a culpa é elemento básico. Só haverá o dever de indenizar se provada a culpa ou o dolo do agente causador do dano. Caso não comprovada a culpa, caberia a vítima suportar os prejuízos como se tivessem sido causados em virtude de caso fortuito ou força maior.
A maior necessidade de proteção dessas vítimas fez surgir a responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco, segundo a qual, uma atividade, mesmo sendo praticada de forma lícita e juridicamente legal, em virtude da sua natureza gera o risco de causar danos a terceiros.
Dessa forma, o agente, em determinadas situações, terá que indenizar, independentemente de ter agido com imprudência ou negligência. É o que nos ensina Sergio Cavalhieri Filho (2008, p. 137):
Todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou independente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de nexo de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa.
O que importa para teoria da responsabilidade objetiva é saber se houve o evento que gerou dano a alguém, independentemente de ter agido este com culpa. Havendo o nexo causal entre a conduta do agente e o risco inerente desta conduta, o dano deve ser reparado.
O Código Civil de 2002 estabelece a responsabilidade objetiva no parágrafo único do artigo 927: “haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
A responsabilidade civil, fundada na teoria do risco proveito, se dá quando alguém exerce uma atividade que por si só, pode gerar um risco a terceiro. Se a atividade, por seu risco lhe garante um bônus, também há de suportar o ônus advindo dessa atividade.
Há outras modalidades de risco citadas em nosso ordenamento jurídico, tal como a teoria do risco administrativo, onde o Estado é responsável pelos danos causados por seus agentes. Temos também a teoria do risco criado, onde o agente, por não observar certos cuidados passa a causar eminente prejuízo a terceiro.
A principal característica inerente a todas as teorias citadas é a dificuldade do terceiro prejudicado provar a culpa do agente. Por isso se faz necessário a desconsideração dessa culpa.
Segundo Diniz (2003), o fato que causou o dano não precisa ser por culpa ou dolo, mas tem que ser oriundo da ação. Não necessariamente do fato que o produziu mas, que seja constatado que o dano não teria ocorrido se o fato não tivesse acontecido.
Também o Código de defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, deixa bem claro o conceito de responsabilidade objetiva do fornecedor, desconsiderando o elemento culpa, conforme consta no artigo 14:
Art.14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos a prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (BRASIL, 2015)
A responsabilidade também pode ser definida como solidária e subsidiária. Na responsabilidade solidária haverá mais de um responsável na reparação do dano. Assim, quando do não cumprimento da obrigação, o ofendido pode buscar a reparação de ambos ou de apenas um deles, cabendo aquele que reparou o dano o
direito de regresso contra o outro. O instituto da responsabilidade solidária tem origem no Código Civil, em seu artigo 264: “Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito ou obrigação a dívida toda.” (BRASIL, 2002)
Semelhante é a responsabilidade por ato de terceiro, quando uma pessoa fica responsável por reparar um dano causado não por ato seu, mas por alguém que estava sob sua responsabilidade ou subordinação. No caso de empregados de um órgão público ou privado, onde a pessoa jurídica de direito público ou privado responde pelos danos causados por seus agentes quando estes, no desempenho de suas funções, agiram com negligência, imprudência ou imperícia, mesmo não tendo agido com dolo. Assim nos ensina Silvio Rodrigues (2002, p.15):
Essa responsabilidade por fato de terceiro, consagrada pela lei e aperfeiçoada pela jurisprudência, inspira-se em um anseio de segurança, no propósito de proteger a vítima. Criando uma responsabilidade solidária entre o patrão e o empregado que diretamente causou o dano, fica a vítima com a possibilidade de pleitear a indenização a ela devida tanto de uma como de outro daquelas pessoas e, certamente, proporá ação competente contra o amo, uma vez que este, ordinariamente, está em melhores condições de solvabilidade do que seu serviçal.
Diferente da responsabilidade solidária, na responsabilidade subsidiária há apenas uma pessoa responsável pelo dano, porém, na hipótese da não reparação por parte deste, outro responderá subsidiariamente pela obrigação de reparar o dano causado. Esta modalidade de reparação é muito comum no campo do direito do trabalho, na terceirização da mão-de-obra, onde a empresa que contrata o serviço terceirizado responde subsidiariamente pelas obrigações não cumpridas pela empresa contratante da mão-de-obra.
Cabe ressaltar que na responsabilidade subsidiária decorrente da terceirização, a empresa tomadora do serviço não é a causadora direta do dano, mas a causadora mediata do dano, e será responsabilizada subsidiariamente quando o causador direto do dano não tiver meios de adimplir com suas obrigações.
Oriundo do latim subsidiarius, que quer dizer de reserva, de reforço, a expressão designa o que é secundário, o que vem a suplementar ou reforçar. Sendo assim, a responsabilidade subsidiária vem reforçar a responsabilidade principal, desde que essa não seja suficiente para atender os imperativos da obrigação assumida.
Vale citar que a responsabilidade subsidiária não está prevista em nenhum dispositivo legal, mas sua presença na jurisprudência é cada vez mais recorrente.
Em resumo, a principal diferença entre a responsabilidade solidária e a subsidiária está na ordem de preferência, imposta de acordo com a justiça, que deverá ser obedecida na segunda, enquanto que na primeira o ofendido pode escolher livremente contra quem quer demandar ou ainda contra todos simultaneamente.
A responsabilidade civil pode ser classificada ainda, de acordo com a natureza do dever jurídico violado pelo causador do dano, em contratual ou extracontratual.
Na responsabilidade civil contratual, o dever violado é oriundo de um contrato ou de um negócio jurídico celebrado entre as partes, e que as tornam responsáveis por cumprir com as obrigações que convencionaram. Conforme Cavalieri (2012, p.16) “Se preexiste um vínculo obrigacional, e o dever de indenizar é consequência do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual, ou relativo.”
Já a responsabilidade extracontratual, tem como parâmetros deveres jurídicos originados da lei ou do ordenamento jurídico como um todo. Este dever jurídico não está previsto em nenhum contrato e tampouco existe relação anterior entre a vítima e o causador do dano, mas existe o dever jurídico, moral e social de reparar o dano causado a outrem por haver sido transgredido um dever jurídico.
Se esse dever surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofendido e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extracontratual, também chamada de aquiliana ou absoluta.
Tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual dão ensejo a mesma consequência jurídica, qual seja a reparação do dano.
1.4. Elementos da Responsabilidade Civil e das Excludentes de Responsabilidade.
O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 186, estabelece: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Através da análise deste artigo podemos identificar claramente os elementos da responsabilidade civil, quais sejam: a conduta culposa do agente, o nexo causal, o dano e a culpa.
Na lição de Sergio Cavalieri (2014, p.33), para que surja a obrigação de indenizar são necessários os seguintes pressupostos:
a) Conduta culposa do agente, o que fica patente pela expressão “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia”;
b) Nexo causal, que vem expresso no verbo causar; e;
c) Dano, revelado nas expressões “violar direito ou causar dano a outrem.
O elemento primário da responsabilidade civil decorrente de ato ilícito é a conduta humana. Conforme Cavalieri (2012, p.19):
A partir do momento que alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar, consoante o art. 927 do Código Civil. Por violação de direito deve-se entender todo e qualquer direito subjetivo, não só os relativos, que se fazem mais presentes no campo da responsabilidade contratual, como também e principalmente os absolutos, reais e personalíssimos, nestes incluídos, o direito à vida, à saúde, à honra, à intimidade, ao nome e à imagem.
A responsabilidade de ato ilícito baseia-se na ideia da culpa, enquanto que a responsabilidade por ato lícito, mas causador de dano, baseia-se no risco inerente a atividade. Havendo a consciência de que o ato poderá causar algum dano, estará sendo praticado um ato doloso.
O direito civil não dá grande relevância à diferença entre dolo e culpa, já que a intenção é indenizar a vítima e não punir o agente culpado, medindo a indenização pela extensão do dano e não pela culpa do agente. Neste sentido basta para que haja a responsabilidade civil, que o agente cause dano intencional à outrem ou que haja sem os cuidados necessários, e portanto com negligência ou imprudência.
O dano é a lesão a um bem jurídico protegido que vem a causar prejuízo de ordem material, moral ou social. É elemento essencial na configuração da responsabilidade civil, o elemento determinante do dever de indenizar.
Segundo Cavalieri (2008) o dano é a subtração ou diminuição de um bem jurídico, independente da sua natureza, tanto podendo ser patrimonial como extrapatrimonial.
O dano patrimonial é aquele que pode ser avaliado pecuniariamente e que pode ser reparado. Já o dano extrapatrimonial, que tem como principal característica a impossibilidade de se efetuar uma avaliação objetiva do dano, diz respeito a afronta a personalidade da vítima, sua honra, imagem e liberdade.
Este dano é direito quando suportado pela vítima da relação jurídica, mas também pode ser indireto, quando por um ato praticado venha a ocorrer outros danos que não eram esperados mas que foram derivados da ação primitiva. Quando o dano atinge ainda, outras pessoas alheias a esta relação jurídica, temos o chamado dano reflexo ou dano em ricochete. É a relação de causa e efeito entre a ação do agente e o dano verificado.
Não se pode falar em reparar algo se não existiu dano a ser reparado. Para que um dano seja indenizável é necessário que haja a violação de um interesse jurídico material ou moral de uma pessoa física ou jurídica.
Conforme o ensinamento de Sergio Cavalieri (2008, p.71):
Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há
responsabilidade civil. Indenização sem dano importaria
enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o prejuízo sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da pratica do ato ilícito. E se a vítima não sofreu nenhum prejuízo, a toda evidência, não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum a praticamente todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo mas, também, determinante do dever de indenizar.
O nexo causal é outro requisito essencial para qualquer espécie de responsabilidade. É o vínculo, a relação necessária entre a conduta praticada e o resultado danoso ocorrido. Através do nexo causal pode-se definir quem foi o causador do dano.
São várias as teorias apresentadas por doutrinadores para tentar explicar o nexo de causalidade, dentre as quais a mais aceita e defendida como sendo a adotada pelo Código Civil Brasileiro de 2002 é a teoria da causalidade direta ou imediata, segundo a qual, a causa é classificada apenas como o antecedente fático, que ligado por um vínculo de necessariedade ao resultado danoso, determina esse como uma consequência direita e imediata do seu ato.
Esta teoria se ampara no artigo 403 do Código Civil que estabelece: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo no disposto da lei processual.” (BRASIL, 2015)
Porém, independentemente da teoria que se adote, lembra Rui Stoco (2007, p.152) a importância do papel do julgador no momento de aferir a presença dos elementos constitutivos da responsabilidade civil em cada caso concreto:
[...] enfim, independente da teoria que se adote, como a questão só se apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as provas, interpretá-las como conjunto e estabelecer, se houver violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado.
Sendo o nexo de causalidade um dos pressupostos da responsabilidade civil, este deve ser provado por quem ajuizar a demanda.
O que exclui a responsabilidade civil de um agente é justamente a falta de nexo causal entra a ação ou omissão deste e o dano verificado. As hipóteses que excluem a responsabilidade normalmente interrompem o nexo causal dirigido à produção do dano. Nesse sentido são excludentes da responsabilidade civil, a culpa exclusiva da vítima, a culpa concorrente da vítima e do agente, a culpa de terceiros e por fim o caso fortuito ou de força maior.
A imputabilidade da conduta do agente, em face dos artigos 186 e 927 do Código Civil, é elemento subjetivo do ato ilícito. Sendo assim, se o ato não for voluntário, ou se o evento é proveniente de caso fortuito, força maior ou outra causa de exclusão de responsabilidade, estará excluída a responsabilidade civil.
Ninguém pode ser obrigado a indenizar por um resultado que não tenha causado. É o caso em que a conduta danosa ser oriunda da própria vítima. Sendo assim, fica eliminada a responsabilidade do agente pois deixa de existir a relação de causa e efeito entre o ato do agente e o prejuízo experimentado pela vítima.
Devemos citar o caso da culpa concorrente, em que o ato da vítima, aliado a conduta do agente concorrem para o resultado danoso. A consequência jurídica será diferente, pois não será excluída a responsabilidade do agente, mas atenuada, nos termos do artigo 948, do Código Civil: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano” (BRASIL, 2002)
É possível que o dano seja produzido pela conduta de um terceiro, que não tem nenhuma ligação com o agente ou com a vítima, e que elimine totalmente a
relação de causalidade entre o dano e desempenho do agente, exonerando-o do dever de indenizar.
Exclui ainda a responsabilidade do autor, o caso furtuito, evento imprevisível, decorrente de fato alheio à vontade das partes, e a força maior, relacionada a acontecimentos naturais, que têm como principal característica a inevitabilidade.
Todas essas causas excludentes de responsabilidade deverão ser atentamente examinadas pelo julgador para que não haja a exoneração da responsabilidade do agente causador do dano e consequentemente a falta da composição do dano aquele que foi de alguma forma lesado.
1.5. Da Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor
O Código Civil Brasileiro expressa a responsabilidade civil objetiva quando assim a lei determina e quando a atividade desenvolvida implicar risco.
Assim é a redação do artigo 927, parágrafo único:
Haverá a obrigação de reparar o dano, impendentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco aos direitos de outrem. (BRASIL. 2016)
Seguindo esta previsão legal, o Código de Defesa do Consumidor, adotou, expressamente, como regra, a teoria objetiva da responsabilidade civil nas relações de consumo. Conforme artigo 12 da referida Lei:
O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (BRASIL. 1990)
A característica marcante da responsabilidade objetiva é a possibilidade de responsabilização do fornecedor, seja por aquele que possui vínculo direto com a
relação consumerista, seja daquele que não possui vínculo direto mas está presente na relação de consumo. Nas palavras de João Calvão da Silva (1990, p.478)
Torna-se injustificada a diferenciação ou discriminação normativa do lesado, do credor contratual ou do terceiro [...]. Trata-se portanto, de unificação da responsabilidade contratual e extracontratual, devendo-se falar em responsabilidade do produtor tout court ou, pelo menos, na unificação do regime das duas, em ordem de proteger igualmente as vítimas expostas aos mesmos riscos.
No mesmo sentido é claro o artigo 14 da mesma lei, em relação aos serviços:
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e risco. (BRASIL, 1990)
Esses artigos, assim como os demais previstos no código consumerista, visam proteger de forma privilegiada a parte vulnerável da relação de consumo, visando evitar o abuso dos mais fortes.
O direito do consumidor pressupõe para sua qualificação a ação ou omissão, o resultado danoso e a relação de causalidade entre ambos. Não se cogita no respectivo direito, a licitude ou ilicitude do ato.
Conforme Cavalieri (2008) a teoria da responsabilidade objetiva é justificada pela teoria do risco do negócio, onde toda pessoa que exerce alguma atividade criando um risco de dano a terceiro, deve ser obrigado a reparar, ainda que isento de culpa.
O Código Defesa do Consumidor cita ainda, em seu artigo 14, parágrafo 4º a única exceção ao sistema da responsabilidade sem culpa, que é a dos profissionais liberais no que tange a danos causados por defeitos relativos a prestação de serviços.
2 QUESTÕES JURIDICAS PERTINENTES À INADIMPLÊNCIA DO CHEQUE
A partir da análise das várias formas de responsabilidades civis adotadas pelo atual ordenamento jurídico, passaremos a traçar questões jurídicas e conceituais a respeito do título de crédito, mais precisamente o cheque, que originou o presente estudo.
O cheque é classificado pelo direito comercial e empresarial como um título de crédito criado para facilitar as transações comerciais e por muito tempo foi a mais importante usual dentre eles. É um instrumento que serve para mobilização de ativos considerado uma ordem de pagamento a vista.
Trataremos a seguir alguns aspectos conceituais e preceitos legais acerca deste título de crédito com a finalidade de caracterizar esta relação existente entre o correntista e a instituição de crédito, como uma relação consumerista entre fornecedor de um serviço e destinatário final que busca este serviço. Também a relação do terceiro que recebe este cheque e se vê impossibilitado de receber o respectivo pagamento.
2.1 Disciplina Jurídica, Conceitos, Preceitos Legais.
O cheque é uma ordem de pagamento a vista, expedida contra uma instituição financeira, sobre um fundo depositado na conta de seu emitente para pagamento de quantia estipulada.
Leciona o professor Gladston Mamede (2009, p. 234):
O cheque é um instrumento de natureza e de função dúplice. Por um ângulo constitui uma ordem incondicional de pagamento imediato (pagamento a vista, sem prazo, sem termo) de valor determinado, sendo formulada pelo titular de uma conta bancária contra a instituição financeira responsável pela mesma.
É claro o entendimento doutrinário de que o cheque é uma ordem de pagamento a vista, com total provisão de fundos, dirigido a um banco, que assume a função de sacado, para pagar a um terceiro ou ao próprio emitente o valor
estipulado. Sendo assim, são três sujeitos que fazem parte da relação jurídica. O emitente, que emite a ordem de pagamento, o sacado, responsável pelo pagamento, e o tomador, beneficiário da quantia acordada.
Paulo Restiffe Neto (2004) afirma que se pode dar ao cheque a noção-conceito de título bancário formal, autônomo e abstrato, que contém uma declaração unilateral de vontade, enunciada pelo sacador por uma ordem incondicionada de pagamento a vista, em dinheiro, dirigida ao sacado, em benefício do portador, correspondente à importância indicada.
Conforme Mamede (2009, p.235): “O cheque que é título cambial, mas não título de crédito, e muito menos título de crédito causal é instrumento de pagamento, um quase-dinheiro, que traduz uma ordem de pagamento que se exaure com o recebimento do valor.”
O beneficiário pode ser o próprio emitente, sendo aceita a emissão ao portador, bem como à ordem; mas o sacado mantém relação jurídica única com o emitente, nunca com o tomador. Assim leciona Mamede (2009, p. 235)
A instituição financeira sacada mantem relação jurídica direta apenas com o seu emitente, e desta forma, embora seja a sacada, não é partícipe da relação cambiária, não sendo garantidora do pagamento (embora possa assumir a obrigação de pagar por período determinado, pela via do cheque visado) e portanto não pode ser protestada ou executada.
A relação jurídica entre o banco e o tomador é extracontratual e extra cambiária, não resultando de qualquer contrato, nem de normas do direito cambiário, não podendo assumir qualquer obrigação cambial referentes a cheques sacados por seus correntistas. Assim, conforme nos ensina Fábio Ulhoa Coelho (2003, p.268):
O sacado de um cheque não tem, em nenhuma hipótese, qualquer obrigação cambial. O credor do cheque não pode responsabilizar o banco sacado pela inexistência ou insuficiência de fundos disponíveis. O sacado não garante o pagamento do cheque, nem pode garanti-lo, posto que a lei proíbe o aceite do título (art.6º) bem como o endosso (art.18, §1º) e o aval de sua parte (art.29).
Para que haja a emissão de cheque, ao contrário da letra de câmbio em que há apenas uma posição jurídica do sacado, o banco deve não apenas estar na relação jurídica como também deve ter essa qualidade pessoal específica, ser instituição financeira com autorização estatal para funcionamento na forma da Constituição Federal. Também deve se submeter a um controle específico do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil.
De acordo com Mamede (2009, p.241)
Essa estruturação oficial do Sistema Financeiro Nacional, com limitação da exploração da atividade financeira, permite que o controle da condição do sacado se faça em seu nascedouro. Em fato, somente quando autorizado a operar nesse tipo de mercado, pode a instituição financeira passar a emitir formulários para emissão de cheques, ou seja, a imprimir e entregar a seus clientes talonários apropriados ao saque.
A regra geral é que o cheque é garantia de crédito imediato, razão pela qual a lei estudada deixa claro em seu artigo 4º a eminente provisão de fundos para que se possa emitir um cheque.
Cheque não é dinheiro mas uma garantia de crédito reconhecida pela lei, que afirma que, mesmo diante da falta de fundos no momento da realização do pagamento não prejudica a validade do título, pois o emitente está garantindo um pagamento, podendo responder pelo inadimplemento e ser executado pelo valor que declarou.
Se for emitido cheque sem a devida provisão de fundos, pode o emitente ser responsabilizado por crime de estelionato nos termos do artigo 171, § 2º, IV do Código Penal. Assim escreve Mamede (2009, p.244)
A norma que pressupõe dolo específico: a intenção de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, utilizando-se do cheque, ardilosamente, fraudando sua função creditícia e, assim, induzindo a erro aquele que, ao recebe-lo, supõe estar recebendo uma representação do pagamento (se a entrega se faz pro solvendo) ou pagamento em si (se feita pro soluto).
Para ser caracterizado o estelionato tem que estar provada a vontade do emitente de lesar o tomador ou de auferir vantagem indevida. A falta fortuita de previsão de fundos bem como a possibilidade de poder reparar o feito, pagando a quantia devida antes de sua responsabilização formal o isenta do processo penal.
2.2 Características
Conforme ensinamento de Mamede (2009), a Lei 7.357/85, também chamada de Lei do Cheque, é hoje a principal fonte de normas jurídicas aplicáveis aos cheques. Em seu artigo 1º estão os requisitos essências do cheque, quais sejam: a denominação “cheque” escrita no contexto do título e expressa na língua em que este é redigido; a ordem incondicional de pagar quantia determinada; o nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar; a indicação do lugar do pagamento; indicação da data e do lugar de emissão; assinatura do emitente, ou de seu mandatário com poderes especiais.
Ainda segundo Mamede (2009), o artigo 2º da mesma lei impõe que “o título a que falte qualquer dos requisitos enumerados no artigo 1º não vale como cheque”
A emissão de cheque tem dois pressupostos principais a saber: o saque contra o banco, imposto pelo artigo 3º da Lei 7.357/85 como pressuposto taxativo de que somente banco ou instituição financeira pode fazer papel de sacado do cheque; e a existência de provisão de fundos, como determina o artigo 4º da mesma lei.
A existência de provisão de fundos que bastem para o pagamento do cheque é verificada no momento da apresentação do título para pagamento que possui prazo estipulado em lei.
Qualquer pessoa pode exercer o direito de cobrar um cheque, podendo ser pessoa física ou jurídica. Basta apenas que se observe os limites temporais estabelecidos na legislação vigente.
O cheque tem prazo para sua apresentação conforme artigo 33 da Lei 7.357/85 que diz:
Art.33. O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou no exterior. (BRASIL, 1985)
Findos os prazos acima citados resta ao credor a possibilidade de propositura com base no enriquecimento sem causa do devedor, cuja pretensão prescreve em dois anos de acordo com o direito cambiário. Quando se trata de cheque pós datado, a data a contada e a da apresentação do cheque no banco sacado.
Já no Código Civil, o cheque está condicionado ao prazo prescricional de 5 anos, conforme dispõe o artigo 206, § 5º, mas, por se tratar de um direito comum, com garantia real, o Código Civil, no seu artigo 205 cita que prescreve em 10 anos a ação em que a lei não haja fixado prazo menor. No caso de cobrança por descumprimento da obrigação de pagar, importante ter sido efetivado o protesto do título que servirá como prova do inadimplemento. Há outra forma pra provar o inadimplemento, conforme nos ensina Coelho (2003, p.278)
O protesto do cheque, no entanto, pode ser substituído por declaração escrita e datada pelo banco sacado, com indicação do dia da apresentação, ou escrita e datada pela câmara de compensação, no sentido de serem insuficientes os fundos disponíveis. O credor de um cheque do qual conste uma dessas declarações poderá exercer o seu direito creditício contra todos os devedores do cheque, independente de protesto, se o apresentou a pagamento dentro do prazo previsto em lei.
Pode ainda, o cheque ter seu pagamento impedido por contra-ordem ou sustação, atos estes feitos pelo próprio emitente, por carta dirigida ao banco sacado onde declara os motivos excepcionais que lhe motivaram a suspender a obrigação.
Como já vimos, o cheque se caracteriza como uma ordem de pagamento à vista mas costumeiramente esta cártula é usada como cheque pós datado, onde se estipula data futura para que seja entregue a câmara de compensação. Esse procedimento, embora usual não é reconhecido pelo Direito Cambiário, que, conforme artigo 32 desta lei, considera qualquer estipulação nesse sentido, como não escrita. Assim leciona Mamede (2009, p.276):
Se o cheque é apresentado ao caixa ou câmara de compensação, em data anterior ao dia indicado como data de emissão, o pagamento será imediato, havendo fundos para tanto; se não houver, será devolvido por falta de fundos e, jamais, por apresentação antes do prazo ou termo, figura inexistente a luz da lei do cheque.
Esse procedimento usual de pós datar o cheque não o torna invalido aos olhos do Código Civil, apenas sendo considerada como cláusula inexistente qualquer menção que contrarie a previsão de ser título pagável a vista.
Conforme Mamede (2009) as obrigações assumidas pelos diversos partícipes da relação são autônomas e independentes, conforme artigo 13 da referida lei. Também importante informar que cheque é declaração unilateral de crédito não sendo necessário informar qual o negócio que deu causa a tal débito. A aplicação destes princípios nos remete às regras do parágrafo único do referido artigo prevendo que quem assina o cheque passa a ter obrigação para com o portador do mesmo, ainda que este contenha outras assinaturas e que por algum motivo estas não podem fazer parte da obrigação, quem sejam, assinaturas falsas, pessoas incapazes ou fictícias.
Ainda segundo Mamede (2009) não são raros cheques que tragam em seu verso a menção do negócio que os originou, como contratação de prazo que o originou ou o motivo pelo qual foi emitido.
Seus efeitos são limitados não sendo observados pelas instituições financeiras, pois geralmente não fazem parte da fase negocial que os originou, sendo que conforme a lei, as instituições são obrigadas a respeitar os prazos de apresentação. Sendo assim, Mamede leciona (2009, p.264)
Se o cheque, mesmo contendo cláusulas que o vincule ao negócio de base, ou que ajustem condições ou tempo futuro para o pagamento, for apresentado ao caixa ou a compensação, tais escritos não deverão ser considerados pelo sacado, já que não existem, sob uma
perspectiva cambiária. Fora dessa situação específica de
apresentação, a vinculação se afirma ser válida, devendo ser considerada por terceiros, designadamente por aqueles que pretendem aceitar o endosso da cártula.
Além da mera tradição, ou seja, o ato de simples entrega da cártula a terceiro, o cheque pode também ser transmitido por meio de endosso. O endosse transmite todos os direitos resultantes do cheque, conforme previsto no artigo 20 da Lei 7.357/85. O artigo 18 exige que o endosso seja puro e simples, considerando não escrita qualquer condição de subordinação ou nulidade no caso de endosso parcial.
De acordo com ensinamentos de Mamede (2009, p.266):
O endosso pode dar-se em preto, especificando a natureza do ato e a favor de quem o crédito é transferido, ou em branco, seja por mera assinatura dada no verso da cártula, seja por fazer-se acompanhar da cláusula por endosso ou equivalente, sem que seja determinado o endossatário, hipóteses nas quais ter-se-á por credor aquele que se apresente por credor da cártula.
Ainda segundo Mamede (2009, p.266):
É faculdade do portador legitimado transformar o endosso em branco em endosso em preto, completando-o com seu nome o nome de terceiro, transferindo-lhe a posse da cártula, conforme artigo 20 da lei do cheque, que ainda permite ao portador endossar novamente o cheque a outra pessoa, mesmo que se trate de endosso em branco. Por fim, em termos de endosso, o artigo 21 da Lei nº7.357/85, prevê que o endossante garante o pagamento do cheque, tornando-se coobrigado, se por qualquer motivo o emitente se recusar na obrigação de pagar o título.
Em relação aos princípios da independência, importante citar a relação existente entre a instituição bancária e o emitente do cheque, onde não cabe aplicação de tal princípio, pois a simples impressão de talão de cheques pelo banco sacado e posterior entrega ao correntista, tem por dependência um contrato regularmente firmado.
Havendo esta dependência e consequente relação contratual entre as partes, cristalino é o entendimento de que estamos diante de uma relação de consumo, tendo de um lado um prestador de um serviço, que disponibiliza a abertura de conta e consequente limite de crédito pré-determinado para liberação de cheques, e de
outro lado o correntista, que mediante preenchimento de certos requisito, tem a posse de um talonário de cheques para que possa emitir pagamentos posteriores.
E sendo uma relação de consumo, deve seguir das regras inseridas no Código de Defesa do Consumidor, lei mais atual e que visa proteger a ordem pública e o interesse social.
2.3 Tipologia do Cheque
Criada a relação jurídica entre o banco sacado e o emitente do título estão presentes os requisitos para a emissão de cheque. A partir da emissão o artigo 8º da referida lei define três variações diferenciando o cheque nominativo, à ordem e ao portador.
O cheque ao portador se dá quando o sacador deixa de preencher o espaço destinado ao beneficiário do cheque ou escreve no referido espaço a expressão ao portador. Fazendo assim estaria abrindo mão do direito ser um título ao portador.
Contudo, conforme Mamede (2009, p.254) essa dinâmica sofreu alguma alteração em virtude da edição da Lei 8.021/90, vedar o pagamento ou resgate de qualquer título ou aplicação a beneficiário não identificado. Tal dispositivo tem função fiscalizatória e portanto segue a liberdade para se emitir cheque sem a discriminação do respectivo beneficiário. Esta exigência apenas se fará necessária quando da apresentação ao banco sacado, que terá que nominar a pessoa que está descontando tal cártula.
Oportuno falarmos do cheque “especial”, assim denominado para aquela cártula originada de uma conta corrente em que o banco, através de crédito concedido ao correntista, gera um limite para saque, quando este não dispuser de fundos suficientes. Esse cheque “garantido” dá uma maior credibilidade para quem porta a cártula com essa nomenclatura. Por se tratar de um crédito rotativo, o lucro advindo das tarifas de manutenção de conta são maiores, gerando maior lucro.
Já o cheque à ordem requer que se especifique o destinatário, aquele que vai sacar o cheque. Essa condição está esculpida no artigo 8º da Lei 7.357,85 e assim submetida ao regime jurídico de títulos à ordem anotados no artigo 910 do Código Civil. Também é licito nomear mais de um beneficiário e sendo assim cada um deles terá direito de receber ou fazer circular o cheque. Pode ainda o emitente indicar o cheque a sua própria ordem.
Por fim, o cheque nominativo que se faz por nomeação da pessoa, tem que estar acompanhado da cláusula não à ordem ou outra expressão que represente a mesma ideia. Com essa titularidade retira-se o cheque do regime de transferência cambial. Com esse efeito não fica proibida a transferência do crédito, mas para isso acontecer deve-se recorrer ao procedimento de cessão de crédito.
A Lei 7.357/85 cita ainda, em seu artigo 9º, III, o cheque administrativo que é emitido pelo banco sacado, para liquidação por uma outra agência. Nesta tipificação o emitente e o sacado são a mesma pessoa. Essa modalidade tem como pressuposto a nominatividade, ou seja, deve constar necessariamente o nome do seu beneficiário.
Ainda, referida lei, em seu artigo 7º, traz o cheque visado quando, a pedido do emitente ou do portador legítimo, o banco sacado, assina o verso do cheque declarando existência de fundos suficientes para liquidação do título. Nesse caso o banco está garantindo o saldo em futura apresentação do título, sendo que nesse caso é estipulado prazo para que se faça a apresentação. O cheque visado também tem que ser necessariamente ao portador. Conforme Coelho (2003, p.271):
O cheque visado é aquele em que o banco sacado lança declaração de suficiência de fundos, a pedido do emitente ou do portador legitimado. [...] O visamento não equivale ao aceite, posto que não vincula o banco ao pagamento do título, independentemente da existência de provisão de fundos. A única obrigação que lhe compete em virtude do visamento e a prevista no artigo 7º, § 1º, da Lei do Cheque: O sacado deve reservar, da conta corrente do sacador, em benefício do credor, quantia equivalente ao valor do cheque, durante o prazo de apresentação.
Se o banco não reservar o saldo que seja suficiente para a liquidação do cheque visado, responderá pelo pagamento do cheque ao credor, por não ter observado a determinação legal de garantir o que observou no verso do cheque.
Esta regra novamente se insurge contra o que preconiza a relação de consumo, onde a instituição deveria garantir por meios adequados, que o correntista que portasse talonário de cheques, tivesse um saldo médio ou bens que garantisse ao banco pagar o tomador do cheque, quando este busca a instituição sacada.
As decisões judiciais tem sido no sentido de não responsabilizar as instituições financeiras, seguindo as regras do direito cambiário, mais precisamente a Lei 7.35/85. Senão vejamos:
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO BANCO PELA
EMISSÃO DE CHEQUE SEM FUNDO POR CORRENTISTA.
INOCORRÊNCIA. TEORIA DO DANO DIRETO E IMEDIATO EM MATÉRIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. NEXO CAUSAL AUSENTE. 1. O banco é mero sacado e não garantidor do cheque emitido por correntista. Ausência de responsabilidade à luz do direito cambiário. 2. A imputação da responsabilidade civil ao banco supõe a existência de nexo causal entre sua conduta e o dano experimentado. Quanto ao nexo causal, o sistema brasileiro adotou a teoria do dano direto e imediato (artigo 403 do Código Civil ), segundo a qual só existirá nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa. 3. No caso em discussão, não se pode
afirmar que a simples entrega de talonário de cheques a um
correntista é a causa necessária, direta e imediata do ato ilícito perpetrado pelo correntista, visto que houve uma condição sucessiva, qual seja, a atuação ilícita do correntista, essa sim a verdadeira causa
do prejuízo material experimentado pelo beneficiário do cheque.
Ausente o nexo causal, fica afastada a responsabilidade civil do banco. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. : Ante o exposto, esta Turma Recursal resolve, por unanimidade de votos, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos exatos termos do vot (TJPR - 2ª Turma Recursal - 0053986-15.2014.8.16.0014/0 - Londrina - Rel.: Manuela Tallão Benke - - J. 29.06.2015)
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. EMISSÃO DE CHEQUES SEM PROVISÃO DE FUNDOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO BANCO. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO-PARADIGMA. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EMISSÃO DE CHEQUE SEM FUNDO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO BANCO SACADO. INEXISTÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO RECONHECIDA. Não há responsabilidade civil do banco sacado pelos danos decorrentes de emissão cheques sem fundo que forneceu ao cliente,
em função do contrato de abertura de crédito. Relação entre apresentante do cheque e banco sacado regrada pela legislação cambiária. Sentença de improcedência mantida. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70030806657, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 30/09/2009) No caso em exame a parte requerida em verdade não praticou qualquer ato injusto; modo inverso, igualmente foi vítima da esperteza de um golpista. O banco não pode ser responsabilizado pelo cadastro ou pela honestidade de seus clientes, mas apenas por aquelas informações constantes do título de crédito, que no caso eram verdadeiras (nome, CPF, endereço,etc). Sentença confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70051177319, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 29/11/2012)
Vê-se que tais decisões não levam em conta a jurisprudência de que as instituições financeiras, como prestadoras de serviços devem respeitar as regras do código de defesa do consumidor, e quando, ao prestarem um serviço defeituoso, não oferecendo a segurança esperada, vierem a causar dano a um terceiro, devem ser responsabilizadas e obrigadas a reparar o prejuízo causado.
3 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO E QUESTÕES DA EMISSÃO DE CHEQUES SEM PREVISÃO DE FUNDOS
Passaremos a partir do presente capítulo a tratar das relações de consumo, a relação jurídica que se dá entre fornecedor e consumidor. Matéria que, com o advento da Constituição Federal de 1988 passou a dar amparo aos sujeitos vulneráveis dessa relação, que passaram a ser chamados de consumidores. à partir da Lei especial 8.078/90 do Código de Defesa do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor deu origem a um novo ramo do direito que se funda entre o direito privado e o direito público.
Conforme Benjamin (2008) antes da edição do Código de Defesa do Consumidor estes sujeitos de direitos eram identificados com outros nomes como contratante, cliente, comprador, como aquele que é transportado, o mutuário, quem contrata um serviço, o terceiro beneficiário de um seguro, enfim, o contratante ou terceiro-vítima do fato de um produto e de um serviço.
Essas denominações, tratando sempre o indivíduo como agente único de sua relação contratual começou a mudar com a necessidade do Estado de reconhecer uma real igualdade e participação social de todos os cidadãos.
Conforme ensinamento de José Geraldo Brito Filomeno (2014, p.5). “a medida que a sociedade se transforma, surge um novo elenco de aspirações e se produz um novo estado de consciência que implica novas exigências para a satisfação das necessidades básicas do ser humano.”
A Constituição Federal é a origem da tutela jurisdicional dada ao consumidor primeiramente pelos direitos fundamentais do artigo 5º, XXXII, como princípio da ordem econômica nacional no artigo 170, V e no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estampado ato mandamental para se criar um código de defesa e proteção do consumidor.
Segundo Antônio Herman V. Benjamin (2008, p.25), o Código de Defesa do Consumidor, seria o conjunto de normas a cumprir este triplo mandamento constitucional conforme segue:
1) de promover a defesa dos consumidores (art.5º, XXXII, da Constituição Federal de 1988: “O Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor”); 2) de observar e assegurar com princípio geral da atividade econômica, como princípio imperativo da ordem econômica constitucional.” (art. 170 da Constituição Federal de 1988: “A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] V-defesa do consumidor: [...]”; 3) de sistematizar e ordenar essa tutela especial infra constitucionalmente através de um Código, que reúna e organize as normas tutelares, de direito privado e público, com base na ideia de proteção do sujeito de direitos, um código de proteção e defesa do “consumidor” (art. 48 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”.
A Constituição Federal é a garantia institucional de que os direitos do consumidor devem ser respeitados e reconhecidos como um direto privado voltado para satisfazer o anseio social e preocupado com os vulneráveis desta sociedade. Essa garantia estampada no artigo 5º, XXXII, ao trazer que o Estado promoverá a defesa do consumidor, erigiu essa defesa ao patamar de direito fundamental, impondo ao Poder Judiciário, o dever de considerar essa hierarquia constitucional quando o consumidor estiver em litígio.
Conforme Idemir Luiz Bagatini (2001, p.84):
O código de defesa do consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e de interesse social, com base nos dispositivos antes referidos. Diga-se de passagem que, sendo de ordem pública e de interesse social, o que consta na legislação é princípio inderrogável por vontade dos interessados na relação de consumo.
Podemos dizer que hoje, no Brasil, a proteção do consumidor faz parte dos princípios fundamentais e da ordem econômica da constituição Federal, princípio protetor da vulnerabilidade dos fracos em relação a vontade dos fortes, um direito privado ciente de sua função social.
3.1 Relação Jurídica de Consumo
Relação jurídica de consumo é a que se estabelece entre fornecedores e consumidores, que tem como objeto a oferta de um produto ou serviço.
Desde que o homem começou a viver em sociedade, passou a ser necessária a ocorrência de transações comerciais. Com a massificação e aprimoramento destas relações viu-se necessário resguardar os interesses da coletividade, assim dizendo o direito do consumidor, menos favorecido nesta relação.
A partir disso buscou–se identificar os sujeitos dessa relação contratual, a saber, o fornecedor e o consumidor.
Consumidor, conforme artigo 2º da Lei 8.078/90, é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Importante ressaltar o destinatário final como sendo aquele que adquire um produto ou serviço sem interesse de repassá-lo a terceiros.
Também o parágrafo único do referido artigo, equipara ao consumidor todas as pessoas que mesmo não sendo adquirentes diretas do produto ou serviço, utilizam ou a ele se vinculam, vindo a sofrer dano trazido por defeito do produto ou serviço. Esse amparo legal se dá dentro do princípio de segurança, fundamentado na teoria do risco do negócio.
Fornecedor, por outro lado, conforme o artigo 3º da mesma lei 8.078/90:
É toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, que desenvolvem atividades de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Verificada a relação jurídica entre estas partes, estamos diante de uma relação de consumo. Importante citar que o fornecedor de produto deve ter caráter de profissionalidade, sendo assim, conforme parágrafo 2º do artigo 3º da mesma lei,
estendendo o conceito de fornecedor para pessoas jurídicas prestadora de serviços de natureza bancária.
Por fim temos o objeto como sendo a coisa ou prestação sobre a qual recai a responsabilidade do fornecedor frente a necessidade do consumidor. Os objetos da relação de consumo são produtos e serviços.
Identificados estes três elementos na relação jurídica, estão preenchidos os requisitos básicos para que possamos nos guiar pelo Código de defesa do Consumidor.
3.2 Responsabilidade Civil pelo fato de Produto ou Serviço
A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, ou responsabilidade pelo acidente de consumo se refere ao dano causado por um produto ou serviço, independentemente de ter sido provocado a partir de uma relação contratual ou não. O que importa é a relação jurídica de consumo.
Diante da responsabilidade civil pelo fato de produto ou serviço, em tese todos os envolvidos na cadeia produtiva são responsáveis pela reparação dos danos.
O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor trata dos serviços, trazendo regras para a responsabilidade civil pelos acidentes de consumo por insegurança dos serviços. Para serviços, considera-se fornecedor todos os participantes da cadeia sem fragmentar a sua responsabilização.
O Código de Defesa do Consumidor, considerada lei extravagante fixa a responsabilidade objetiva do banco, pois sendo ele um prestador de serviço, tem obrigação de zelar pela qualidade dos mesmos, oferecida aos seus clientes. Sendo assim, responde independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores e terceiros prejudicados.
