Os conhecimentos tradicionais e a propriedade intelectual coletiva

Portanto, atualmente o grande debate na área reside em como proteger juridicamente os direitos intelectuais das populações tradicionais relacionados aos conhecimentos tradicionais associados, uma vez que esses conhecimentos por serem gerados de forma essencialmente diversa dos saberes científicos não se encaixam em nenhum dos instrumentos legais existentes para a proteção da propriedade intelectual.

A antropóloga Manuela Carneiro da Cunha na obra Cultura com Aspas compara os saberes científicos e os saberes tradicionais e conclui que eles são diferentes em vários aspectos, não apenas pelos resultados; “o conhecimento

científico se afirma, por definição, como verdade absoluta”102_{, enquanto que os}

saberes tradicionais são tolerantes eles “acolhem frequentemente com igual confiança ou ceticismo explicações divergentes, cuja validade entendem seja puramente local.” 103_{; os saberes tradicionais possuem diferentes regimes, “há pelo}

menos tantos regimes de conhecimento tradicional quanto existem povos”104_,

enquanto que “existe por hipótese um regime único para o conhecimento científico”

105_{. O conhecimento científico é hegemônico e os tradicionais não, isso se manifesta}

inclusive na linguagem: “quando se diz simplesmente ‘ciência’, ‘ciência tout court, está se falando de ciência ocidental; para falar de ‘ciência tradicional’, é necessário acrescentar o adjetivo”106. Em seguida, ela continua a compará-los e se recorre à clássica obra, O pensamento selvagem [1962], de Lévi-Strauss:

Lévi-Strauss defende que saber tradicional e conhecimento científico repousam ambos sobre as mesmas operações lógicas e, mais, respondem ao mesmo apetite de saber. Onde residem então as diferenças patentes em seus resultados? As diferenças, afirma Lévi-Strauss, provêm dos níveis estratégicos distintos a que se aplicam. O conhecimento tradicional opera com unidades perceptuais, o que Goethe defendia contra o iluminismo vitorioso. Opera com as assim chamadas qualidades segundas, coisas como cheiros, cores, sabores... No conhecimento científico, em contraste, acabaram por imperar definitivamente unidades conceituais. A ciência moderna hegemônica usa conceitos, a ciência tradicional usa percepções. É a lógica do conceito em contraste com a lógica das qualidades sensíveis107.

O aparato jurídico para a proteção à propriedade intelectual foi construído sobre as bases do conhecimento científico, portanto, nele não se encaixam os conhecimentos tradicionais. Vandana Shiva afirma que “conhecimento e criatividade foram, todavia, definidos de maneira tão estreita no contexto dos DPI, que a

102 _{CUNHA, Manuela Carneiro da. Cultura com Aspas. P. 301.} 103 _{Idem. P. 301.} 104 _{Idem. P. 302.} 105 Idem. P. 302. 106 _{Idem. P. 303.} 107 _{Idem. P. 303.}

criatividade da natureza e dos sistemas de conhecimento não-ocidentais é totalmente ignorada”108.

O sistema de proteção à propriedade intelectual vigente está fundado no Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPS) de 1994, o qual é gerido pela Organização Mundial do Comércio (OMC). A finalidade é garantir aos inventores ou produtores responsáveis pelas produções intelectuais o direito de auferir retribuições por suas criações, ainda que por um tempo determinado. Esse sistema é composto por duas áreas: a) Propriedade Intelectual (patentes, marcas, desenhos, indicações geográficas, proteção de cultivares); b) Direitos Autorais (obras literárias e artísticas, cultura imaterial).

Contudo, nesse sistema não há previsão de reconhecimento de direitos relacionados à propriedade intelectual para os saberes tradicionais, afinal isso implicaria em colocar sob a mesma proteção conhecimentos gerados de forma coletiva e transmitidos ao longo das gerações, ou seja, fundamentalmente diversos do conhecimento científico. A total ausência de proteção jurídica aos conhecimentos tradicionais no âmbito dos direitos de propriedade intelectual, além de ser um desrespeito com os indígenas e com as populações tradicionais, facilita a prática da biopirataria pelos indivíduos e empresas interessadas em acessar o patrimônio genético e os conhecimentos tradicionais.

Juliana Santilli afirma não haver uma definição jurídica para a biopirataria, mas entende que:

é relativamente bem aceito o conceito de que a biopirataria é a atividade que envolve o acesso aos recursos genéticos de um determinado país ou aos conhecimentos tradicionais associados a tais recursos genéticos (ou a ambos) em desacordo com os princípios estabelecidos na Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB), a saber: a soberania dos Estados sobre seus recursos genéticos e a necessidade de consentimento prévio fundamentado dos países de origem dos recursos genéticos para as atividades de acesso, bem como a repartição justa e eqüitativa dos

108 _{SHIVA, Vandana. Biopirataria: a pilhagem da natureza e do conhecimento. Tradução de Laura}

benefícios derivados de sua utilização. Quando a atividade envolve conhecimentos, inovações e práticas de povos indígenas e populações tradicionais, a CDB estabelece a necessidade de que sua aplicação se dê mediante a aprovação e a participação de seus detentores e a repartição dos benefícios com os mesmos109.

Ocorre que no acordo das TRIPS não houve qualquer vinculação ao que foi previsto na Convenção sobre Diversidade Biológica para a concessão de direitos de propriedade intelectual, exige-se somente o cumprimento dos requisitos constantes no acordo para cada um dos modelos. Por exemplo, no caso de concessão de patentes, que é o modelo que tem maior relação com o objeto deste estudo, deve ser demonstrado o atendimento dos requisitos constantes no art. 27, que são: a novidade, a invenção e a aplicação industrial. Não há qualquer controle por parte dos institutos que analisam os pedidos de patentes sobre o cumprimento dos princípios previstos na CDB quando no processo inventivo tiver havido acesso de patrimônio genético ou de conhecimento tradicional associado.

Ademais, os países signatários do citado acordo não podem alterar por meio de legislação interna as normas para a concessão dos direitos de propriedade intelectual. Deste modo, quando da análise desses pedidos, os países ricos em biodiversidade não poderão exigir, sequer internamente, o cumprimento dos preceitos da CDB e de suas leis quando tiver havido acesso a patrimônio genético localizado em seu território ou a conhecimento tradicional de seu povo.

Com o objetivo de solucionar essa problemática e proteger os conhecimentos tradicionais no âmbito dos direitos de propriedade intelectual, existe uma corrente que defende que devem ser feitas adaptações no sistema de propriedade intelectual vigente, notadamente em relação às patentes, de modo a se incluir na esfera de proteção também os conhecimentos tradicionais. Propõe, portanto, a propriedade intelectual coletiva.

A proposta é no sentido de se adequar os modelos atuais às peculiaridades desses conhecimentos, sem que haja alterações significativas no sistema. Essa

109

SANTILLI, Juliana. Conhecimentos Tradicionais Associados à Biodiversidade: Elementos para a

Construção de um Regime Jurídico Sui Generis de Proteção. Disponível em:

http://www.anppas.org.br/encontro_anual/encontro2/GT/GT08/juliana_santilli.pdf. Acesso em 01/04/2012. P. 04.

vertente tem sido defendida pela Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) e, no Brasil, pelo Instituto de Propriedade Industrial (INPI).

Internacionalmente, os conhecimentos tradicionais são tratados, ainda que indiretamente, no âmbito da OMC e pelo acordo das TRIPS. Os defensores desta corrente defendem que deve haver uma alteração no acordo mediante uma revisão do art. 27.3 (b) que se refere às patentes. Contudo, esta questão é muito controversa, tanto em relação aos termos em que a revisão deve ser feita, como em relação à posição de alguns países que não admitem qualquer revisão no acordo para a inclusão dos conhecimentos tradicionais, como é o caso dos Estados Unidos.

O Brasil, por meio do Ministério das Relações Exteriores, propôs a seguinte revisão para o art. 27 do acordo das TRIPS:

Artigo 27 – TRIPs (tradução livre) 110

Matéria patenteável 1. [...]

2. Os Membros poderão excluir do patenteamento as invenções cuja exploração comercial em seu território deve ser impedida necessariamente para proteger a ordem pública ou a moralidade, inclusive para proteger a saúde ou a vida das pessoas ou dos animais ou para preservar os vegetais, ou para evitar danos graves ao meio ambiente, sempre que essa exclusão não se faça meramente porque a exploração esteja proibida por sua legislação.

3. Os Membros poderão excluir ainda assim do patenteamento: a) [...];

b) as plantas e os animais exceto os microorganismos, e os procedimentos essencialmente biológicos para a produção de plantas ou animais, que não sejam procedimentos nãobiológicos ou microbiológicos. Não obstante, os Membros deverão outorgar proteção a todas as variedades de plantas mediante patentes, mediante um sistema eficaz sui generis ou mediante uma combinação entre os dois. As disposições do presente subparágrafo serão objeto de revisão quatro anos depois da entrada em vigor do Acordo da OMC.

110 _{BENSUSAN, Nurit. Breve histórico da regulamentação do acesso aos recursos genéticos no}

Brasil. In: QUEM CALA CONSENTE? Subsídios para a proteção aos conhecimentos tradicionais.

LIMA, André e BENSUSAN, Nurit (org.) Série Documentos do ISA 8. São Paulo: 2003. Disponível em: http://www.socioambiental.org/inst/pub/detalhe_down_html?codigo=70. Acesso em 10/04/2012. P. 206.

Contudo, essa corrente tem sido muito criticada pelos especialistas (principalmente antropólogos e ambientalistas) tampouco tem sido bem recebida pelos indígenas e populações tradicionais, afinal apenas efetuar alterações pontuais no sistema de propriedade intelectual para incluir a proteção dos conhecimentos tradicionais não parece ser adequado e efetivo para tutelar esses saberes face às incompatibilidades intrínsecas entre eles e o sistema vigente de propriedade intelectual.

Exige-se para a concessão de uma patente a comprovação de três requisitos: a atividade inventiva, a novidade e a aplicação industrial. Contudo, é bastante complicado demonstrar a existência de novidade quando se está diante dos conhecimentos tradicionais. Afinal, eles são transmitidos ao longo das gerações, sendo alterados e reformulados com o decurso de tempo, podendo inclusive serem compartilhados entre diversos grupos ou comunidades que habitam uma região.

Ainda em relação aos requisitos patentários, nem sempre esses conhecimentos possuem aplicação industrial direta, em grande parte dos casos as empresas os acessam para a produção de um produto final, desenvolvido a partir desses conhecimentos, sendo esse produto que terá aplicabilidade no mercado de consumo.

Outro empecilho para encaixar os conhecimentos tradicionais no sistema de propriedade intelectual é que a autoria não é individual e sim plural, são saberes coletivos. O conhecimento é produzido de modo conjunto e não se refere apenas a um indivíduo, mas à toda uma coletividade.

Inserir que quando está no grupo há divisões internas sobre a propriedade do conhecimento - nova complexidade.

Disso decorre também a dificuldade em identificar um interlocutor responsável pela comunidade, pois esses grupos (comunidades indígenas ou populações tradicionais) possuem sistemas de representação e liderança próprios, que obviamente são diferentes daqueles existentes nos sistemas capitalistas.

Mais um impeditivo para se patentear conhecimentos tradicionais é que não há sentido em protegê-los apenas por um prazo determinado, vindo, após o decurso

do lapso temporal, serem considerados de domínio público. No Brasil, o art. 40 da Lei n° 9.279/96 prescreveu que a patente de invenção deverá vigorar pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo de 15 (quinze) anos, contados do depósito. Esses conhecimentos se referem à cultura, à identidade, aos modos de vida desses povos, devendo ser respeitados e preservados para as presentes e para as futuras gerações.

De acordo com Eliane Moreira:

De fato, os conhecimentos tradicionais jamais caberão na “fôrma” dos direitos de propriedade intelectual, pois esses se servem à proteção de um direito gerado em bases e em campos próprios, possuindo fundamentos ontológicos diferenciados, em verdade, no caso da propriedade intelectual trata-se de proteger o produto (ou processo), em se tratando de conhecimento tradicional importa proteger a cultura e seus elementos circundantes, ainda que possa, subsidiariamente, servir-se de outro sistema. 111

Por fim, utilizar a expressão “propriedade intelectual coletiva” para denominar um sistema de salvaguarda dos conhecimentos tradicionais nos remete a uma inadequação, pois o termo “propriedade” não reflete os processos de produção dos conhecimentos tradicionais no âmbito das comunidades indígenas e das populações tradicionais.112.

O direito de propriedade é real e individual. Conforme o art. 1.228 do Código Civil: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”, o que reflete claramente a concepção privatística. Por outro lado, os conhecimentos

111 _{MOREIRA, Eliane. O Direito dos Povos Tradicionais sobre seus Conhecimentos Associados à}

Biodiversidade: as distintas dimensões destes direitos e seus cenários de disputa. In: Proteção aos Conhecimentos das Sociedades Tradicionais. BARROS, Benedita da Silva; GARCÉS, Cláudia Leonor

López; MOREIRA, Eliane Cristina Pinto; PINHEIRO, Antônio do Socorro Ferreira. (Orgs.) Belém: Museu Paraense Emílio Goedi, Centro Universitário do Pará, 2006. P. 14.

112 _{“A teoria da adoção da propriedade coletiva esbarrou num sério problema: a força da palavra}

propriedade, que por inúmeras razões se opõe ontologicamente à noção de proteção de conhecimento tradicional e recursos genéticos.” MOREIRA, Eliane. A tutela jurídica da biodiversidade:

uso e proteção dos recursos genéticos brasileiros e do conhecimento tradicional a luz do direito ambiental. Dissertação de Mestrado em Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São

tradicionais são coletivos e compartilhados, são bens imateriais fruídos pelos vários indivíduos pertencentes à coletividade.

Juliana Santilli defende a inadequação da expressão “propriedade intelectual coletiva” para denominar um sistema de proteção aos conhecimentos tradicionais:

O conceito de propriedade – o direito do proprietário de usar, gozar e dispor da coisa, e de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha – é excessivamente estreito e limitado para abranger a complexidade dos processos que geram a inovação, a criatividade e a inventividade nos contextos culturais em que vivem povos indígenas, quilombolas e populações tradicionais. No direito ocidental, a propriedade – tanto sobre bens materiais quanto sobre imateriais - é um direito essencialmente individual e de conteúdo fortemente econômico e patrimonial, e, ainda quando se trata de propriedade coletiva ou condominial, cada co-titular do direito é plenamente identificável 113_.

Esse também é o entendimento de Eliane Moreira, conforme trecho abaixo transcrito:

“A teoria da adoção da propriedade coletiva esbarrou num sério problema: a força da palavra propriedade, que por inúmeras razões se opõe ontologicamente à noção de proteção de conhecimento tradicional e recursos genéticos.

A primeira grande dificuldade é a barreira cultural que existe neste conceito, porque muitas das comunidades tradicionais não possuem o entendimento do que seja propriedade, pelo menos da forma como o tem dita “sociedade civilizada”.114_.

5.4. Regime jurídico “sui generis” para a proteção dos conhecimentos