CAPÍTULO I A SAÚDE E O SER HUMANO
2.1 Os direitos fundamentais e sua eficácia
O termo eficácia, do latim efficacia, compreende a força ou poder de algo para produzir os efeitos desejados110. No âmbito jurídico, é sinônimo de aplicabilidade e designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos e regular desde logo, em maior ou menor escala, as situações, relações e comportamentos de que cogita111 .
A norma pode aplicar-se direita, imediata e plenamente (aplicabilidade plena) ou sua aplicabilidade pode depender de lei ordinária (aplicabilidade limitada) não dando origem imediatamente a direito subjetivo112.
Para José Afonso da Silva113, o tema da eficácia e aplicabilidade dos direitos fundamentais depende do direito positivo. No caso do Brasil, a Constituição estatui que a aplicação das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º). O constitucionalista brasileiro alerta que tal norma não resolve todos os problemas; por vezes, a Constituição
...faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais
A eficácia dos direitos fundamentais, assim, encontra maior obstáculo em relação aos direitos sociais porque estes, visando a concretização da justiça social, depende muito das políticas públicas, dando ensejo a que se digam que direitos sociais, econômicos e culturais não são verdadeiros direitos, mas tão somente política ou economia114.
110 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
111 TEIXEIRA, J. H, Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p.
289.
112 Ibid.
113 Op. cit., p. 180.
114 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.
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Há que se considerar as políticas de direitos sociais consagradas nas Constituições verdadeiros mandatos de otimização dos direitos mediante ... uma política predeterminada com a conseqüente restrição da liberdade conformadora do legislador e entrada do controlo das políticas no circuito da constitucionalidade (ou inconstitucionalidade) 115.
Isso porque os direitos sociais, como direitos do cidadão de obtenção de algo do Estado que é dado coletivamente, mas é fruído individualmente, tem uma face objetiva116, consistente na imposição ao legislador de uma atuação positiva que o obriga a criar condições (materiais e institucionais) para a densificação dos direitos individuais, que já não podem ser vistos apenas como atrelados a comportamentos negativos do Estado e dos membros da sociedade. .
Logo, é forçoso admitir que os direitos fundamentais, entendidos como direito de todo o gênero humano, nas suas expressões biológica, social, econômica e cultural são um só fenômeno com dimensões que vão sendo descobertas historicamente117 e a primeira dimensão, a dos direitos individuais, depende necessariamente da implementação dos direitos sociais, que cria condições materiais para a eficácia real daqueles.
Deve-se ter em mente, inclusive, que os direitos sociais estão protegidos com a cláusula da imodificabilidade prevista na Constituição, art. 60, § 4º118. Essa norma estabelece que, entre os limites materiais impostos ao poder reformador está a vedação da deliberação de proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais.
A expressão tendente a abolir deve ser compreendida como óbice aos atos de reforma que tragam em si uma força, ainda que potencial, para suprimir ou esvaziar os direitos e garantias individuais. Qualquer ato do poder reformador que for potencialmente
115 Ibid.
116 José Joaquim Gomes Canotilho explica que os direitos sociais têm duas dimensões: uma subjetiva, que
compreende a direitos inerentes ao espaço existencial do indivíduo e a objetiva, que impõe ao Estado atuação positiva mediante ações determinadas densificadoras da dimensão subjetiva essencial. (CANOTILHO, José Joaquim. Direito constitucional e teoria da constituição. 4.ed. Lisboa, Almedina, 2000, p. 472).
117 Norberto Bobbio defende que os direitos fundamentais nascem de lutas por novas liberdades contra velhos
poderes e por isso, são direitos históricos (A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 5). Há, contudo, certos direitos inerentes ao ser humano, tais como a vida, a dignidade e a liberdade.
118 Art. 60, § 4º: Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
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capaz de atingir direta ou indiretamente os direitos individuais, eliminando - os explícita ou implicitamente ou ainda retirando-lhes a possibilidade de concretização ou ainda diminuindo- lhes a eficácia jurídica de forma desarrazoada carregará o vício da inconstitucionalidade.
Aqui já se entrevê que um ato capaz de eliminar direitos sociais teriam em si força suficiente para tornar o rol de direitos individuais mera folha de papel, termo utilizado por Ferdinand Lassale para designar a Constituição dissonante dos fatores reais de poder 119.
Mas nem todos os direitos sociais são intangíveis ao poder reformador. Estão abrangidos pelo art. 60, § 4º, IV, da Constituição, somente as normas que declaram o direito social, carregando em si a imposição ao Estado de realização de tarefas ainda não determinadas, e não aqueles outros, que visam operacionalizar esses enunciados e que estruturam sistemas para a concretização dos mesmos, mediante normas técnicas.
Exemplifica-se com o direito à saúde. Este não pode ser suprimido da Constituição, sendo um direito decorrente do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CF).
O cerne do direito à saúde, que é imutável e se traduz em normas de densificação daqueles dois princípios120, está em dois aspectos. Em primeiro, o indivíduo deve ter a possibilidade de preparar-se para as mudanças no seu estado físico decorrente do tempo e do ambiente, e de se precaver contra riscos de doenças e outras situações que influam negativamente no seu bem-estar, mediante informações acerca de toda ação ou evento que prejudique o seu equilíbrio físico e psíquico. Em segundo, o titular do direito, a pessoa, deve ter acesso a bens e serviços organizados pelo Estado em um sistema que promova, proteja e recupere a saúde da população.
Esses aspectos, que constituem a essência do direito à saúde, são pétreos. Já o sistema de saúde em si, pode sim ser modificado, porquanto é composto de normas que
119 Ferdinand Lassale entendia que a Constituição Real é aquela que retrata os fatores reais de poder e chamou a
Constituição escrita sem correspondência com a real de folha de papel: Onde a constituição escrita não corresponder à real, irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia, menos dia, a constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país (op. cit, p. 33)
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entram em relação direta com a realidade material, impondo-se-lhes o caráter de flexibilidade para que sejam possíveis as ações do Estado de realização dos direitos individuais dos mais fracos. São normas, na classificação de J. J. Gomes Canotilho121, que têm como referente preponderante o universo material e não o normativo, o que torna imperioso a delimitação do domínio da norma, representado por certos elementos de fato. São textos de determinação máxima material que enunciam prazos, normas de organização, de competência, dentre outros122.
Ressalte-se, por fim, que as normas de domínio material máximo, concretizadoras dos direitos sociais, podem ser modificadas, mas não simplesmente suprimidas, isto é, não pode o poder constituinte reformador simplesmente eliminá-las, o que geraria uma situação de anomia, tendo-se o ato de reforma tendente à eliminação dos direitos e garantias individuais.
Na doutrina alemã, fala-se em princípio da proibição de evolução reacionária ou de retrocesso social. Esse princípio veda a eliminação, sem compensação ou alternativa, do núcleo essencial dos direitos sociais já realizados, garantindo-se o grau de concretização já obtido, não podendo o legislador retornar sobre seus passos .123
Verifica-se que a declaração do direito social não é, entretanto, suficiente para a sua implementação, condição para a realização dos direitos individuais, ambos constituindo- se dimensões de um único fenômeno, os direitos fundamentais, não redutível às partes que o compõem, devendo ser compreendido no seu todo e nas relações entre seus componentes antes que nas suas partes isoladamente124.
Muitos dos direitos sociais exigem uma ação do Estado, uma prestação positiva, não apenas negativa. Seriam eles plenamente aplicáveis e, portanto, exigíveis como direitos subjetivos?
121 Op. cit,. p. 1203.
122 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, op. cit., p. 1203. 123 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, op. cit., p. 1203, p. 473.
124Aplica-se aqui novamente o pensamento complexo de Edgar Morin, que dá ênfase à solidariedade dos
fenômenos, conceituando o complexo como o que é tecido em conjunto e, portanto, insuscetível de ser seccionado , devendo o objeto ser compreendido no tecido em que se insere (Introdução ao pensamento
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Em razão da necessidade da criação de condições materiais para a eficácia dos direitos sociais, Wladimir Novaes Martinez125 diz que a exigibilidade se dá somente em relação aos recursos disponíveis. Exemplificando, para ele, o direito subjetivo do acesso a todos os serviços de saúde está restrito às condições ofertadas pelo Estado. Tratando do art. 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do Estado critica:
Trata-se de afirmação lapidar, nascida das incertezas históricas e circunstanciais, refletindo uma evolução e preocupação de todos. Tem todas as características de primeiro passo, espécie de bandeira a ser empunhada, sem encontrar ressonância em norma dispositiva real. Não diz qual tipo de direito é, principalmente diante da triste realidade da falência do sistema, e nem oferece ao particular como exercitar esse possível e declarado poder. Como declarado, é caso típico de sinalagma: direito da pessoa humana e obrigação do Estado, significando caber a este último os ônus de, diretamente ou através da sociedade, ministrar os serviços de saúde. Não passa de um princípio, embora ainda esboçado, apanhado em seu nascimento, uma vocação da regra a ser instrumentalizada mediante normas dispositivas de um lado e procedimentos práticos de outro, conducentes a sua realização. Se tomado como princípio, e a idéia é essa, caso contrário, não tem sentido trazê-lo à discussão, há de ser incorporado ao patrimônio jurídico com os seus meios
Dentre os direitos fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet126 distingue dentre os direitos fundamentais os direitos de defesa, de natureza negativa, integrados principalmente pelos direitos de liberdade, igualdade, direitos-garantia, garantias institucionais, direitos políticos e posições jurídicas fundamentais e os direitos sociais prestacionais, que têm como objeto conduta positiva do Estado nos âmbitos econômico e social. Não deixam, contudo de ter também o aspecto negativo, de defesa:
Em que pesem as distinções apontadas, não se deve olvidar que também os direitos sociais prestacionais apresentam uma dimensão negativa, porquanto a prestação que constitui o seu objeto não pode ser imposta ao titular em potencial do direito, assim como os próprios direitos de defesa podem, consoante já ressaltado, reclamar uma conduta positiva por parte do Estado, como ocorre com determinados direitos fundamentais de cunho procedimental, alguns direitos políticos e direitos que dependem de concretização legislativa, de tal sorte que se aponta corretamente para uma interpenetração entre ambos os grupos de direitos fundamentais também no que concerne ao seu objeto .
125 Op. cit, p. 217. 126 Op. cit, . p. 278.
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Analisando a eficácia dos direitos sociais, o referido autor assevera a não liberalidade dos direitos sociais. Não são capricho ou privilégio, mas premente necessidade, uma vez que a falta de implementação dos mesmos ferem a dignidade da pessoa humana127.
A eficácia dos direitos sociais, portanto, depende da atuação dos Poderes Públicos, e, por isso, afirma parte da doutrina que aqueles não podem ser assegurados juridicamente sem consideração à situação econômica, ou seja, o fator custo tem relevância acentuada na realização dos direitos a prestações.
Antes de qualquer incursão no tema, não se deve esquecer que a Constituição, como refere Konrad Hesse128, traz em si força normativa (garantia de sua efetivação), que é a capacidade para ordenar e conformar a realidade política e social, o que ocorre se houver vontade de constituição, disposição da consciência geral, especialmente daqueles que são responsáveis pela sua defesa, de realização das tarefas constitucionalmente impostas129 .
Não há, em Hesse, negação da força determinante dos fatos, mas o reconhecimento da força ativa da norma, capaz de fazer com que os homens criem, na realidade, condições para a realização dos ordenamentos jurídicos130.
O processo de concretização da Constituição tem como pontos de partida: a)- o programa da norma, que é o seu enunciado lingüístico, que tem como referente o mundo empírico, de forma mais ou menos acentuada; b)- o âmbito da norma, onde está a realidade social a ser regulamentada. Trabalhando-se com o âmbito da norma, conjugam-se as possibilidades empíricas com a seleção e valoração contidas no seu programa, estabelecendo- se a norma-decisão131, mas os elementos empíricos podem ser modificados precisamente pelo cumprimento das tarefas constitucionais impostas.
127 Ibid, p. 351.
128 A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1991. p. 24.
129 Para Ferdinand Lassale129, há duas constituições: a real, composta dos fatores reais de poder e a jurídica, a
constituição escrita, a folha de papel. Para que a folha de papel tenha efetividade, diz ele, deve corresponder à real, retratando as forças sociais, os poderes que permeiam a sociedade. (Op. cit., p. 17)
129 Ibid, p. 33. 130 Op. cit., p. 19.
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Assim é que Platão, considerando a lei produto da reta razão, afirma a sua flexibilidade, necessitando sempre, para sua efetivação, de colaboradores que arrostem os obstáculos, que, na verdade residem no interior do homem. Nas suas palavras:
...suponhamos que cada um de nós, criaturas vivas, é um engenhoso marionete dos deuses, ou inventado para ser um brinquedo deles, ou para um propósito sério com referência ao que nada sabemos, exceto que esses nossos sentimentos interiores, como tendões ou cordéis, nos arrastam, e, sendo postos em oposição recíproca, arrastam-se uns contra os outros para ações contrárias; e aqui jaz a linha divisória entre a virtude e o vício, pois como indica o nosso raciocínio, é forçoso que todo homem obedeça a uma dessas forças de tração, não a soltando em nenhuma circunstância, contrabalançando, dessa forma, à tração dos outros tendões: é o fio condutor, dourado e sagrado, da avaliação que se intitula lei pública do Estado; e enquanto os outros cordéis são duros e como aço, e de todas as formas e aspectos possíveis, esse fio é flexível e uniforme, visto que é de ouro. Com esse excelentíssimo fio condutor da lei nós temos que cooperar sempre pois considerando-se que a avaliação é sumamente boa, porém mais branda do que dura, seu fio condutor requer colaboradores para assegurar que a raça áurea dentro de nós possa derrotar as outras raças 132.
José Joaquim Gomes Canotilho133 afirma duas dimensões dos direitos econômicos, sociais e culturais: de direitos subjetivos: os direitos sociais, econômicos e culturais, consideram-se inseridos no espaço existencial do cidadão, independentemente da possibilidade da sua exeqüibilidade imediata... ; a dimensão jurídico-objetiva:
em muitos casos, as normas consagradoras dos direitos fundamentais estabelecem imposições legiferantes, no sentido de o legislador actuar positivamente, criando as condições materiais e institucionais para o exercício desses direitos; algumas das imposições constitucionais traduzem-se na vinculação do legislador a fornecer prestações aos cidadãos .
Explica ainda o autor134:
Direito subjetivo social, econômico e cultural imposições legiferantes prestações não devem confundir-se. O reconhecimento, por exemplo, do direito à saúde, é diferente da imposição constitucional que exige a criação do Serviço Nacional de Saúde, destinado a fornecer prestações existenciais imanentes àquele direito. Como as prestações têm, igualmente, uma dimensão subjectiva e uma
132 As leis. Trad. Edson Bini. São Paulo: Edipro, 1999. p. 94. 133 Ibid, p. 367-8.
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dimensão objectiva, considera-se que, em geral, esta prestação é o objecto da pretensão dos particulares e do dever concretamente imposto ao legislador através das imposições constitucionais. Todavia, como a pretensão não pode ser judicialmente exigida, não se enquadrando, pois, no modelo clássico de direito subjectivo, a doutrina tende a salientar apenas o dever objectivo da prestação dos entes públicos e a minimizar o seu conteúdo subjectivo. Ainda aqui a caracterização material de um direito fundamental não tolera essa inversão de planos: os direitos à educação, à saúde e à assistência não deixam de ser direitos subjectivos pelo facto de não serem criadas as condições materiais e institucionais necessárias à fruição desses direitos. Por sua vez, o direito à prestação não corresponde, rigorosamente, ao dever de prestação do Estado, contido na imposição legiferante: o âmbito normativo daquele direito pode ser mais amplo ou mais restrito que o deste dever
É irretocável a posição de Canotilho. Os direitos fundamentais decorrem diretamente dos direitos humanos básicos e assim, não podem deixar de ser direitos subjetivos e, por isso, com aplicabilidade imediata e exigíveis, ainda que, como afirma o constitucionalista, seja o mesmo mais amplo ou restrito que o direito à prestação.
Está claro que as prestações positivas a que o Estado está obrigado são políticas de direitos sociais que variam diante da realidade concreta dos Estados, mas aquelas estão vinculadas à fundamentalidade dos direitos sociais, que têm incontestavelmente a dimensão subjetiva, também inerente aos direitos difusos e coletivos.
Os Tribunais brasileiros já reconhecem a subjetividade dos direitos sociais a prestações, como é o caso do fornecimento de medicamentos e tratamentos aos hipossuficientes, admitindo até mesmo o bloqueio de verbas públicas:
...I - A verificação da existência de suposta violação a preceitos constitucionais cabe exclusivamente ao Pretório Excelso, sendo vedado a esta Corte fazê-lo, ainda que para fins de prequestionamento; II - Na situação dos autos, onde se contesta a determinação judicial de bloqueio e seqüestro de verbas públicas, para garantir o custeio de tratamento médico ou fornecimento de medicamentos indispensáveis à manutenção da vida e da saúde, este relator possuía entendimento pela vedação da medida ante a falta de previsão legal para tal procedimento. Não sendo despiciendo lembrar que a Constituição Federal erige rito próprio para o pagamento de dívida da Fazenda Pública. Não obstante este fato, na sessão do dia 17/11/2005, esta posição restou vencida, no âmbito desta Colenda Primeira Turma,quando do julgamento do REsp nº 735.378/RS, Rel. p/ac. Min. LUIZ FUX, razão pela qual, buscando a uniformização da jurisprudência este relator passa a acompanhar o entendimento pela
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possibilidade do bloqueio mantido pelo Tribunal a quo. Precedentes: AgRg no Ag nº723.281/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de
20/02/2006; REsp nº656.838/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, DJ de 20/06/2005 e Agnº 645.565/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 13/06/2005... (STJ, AgRg no Resp 818920/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, data julgamento 09/05/2006, DJ 25/05/2006).