Os fatores de influência sobre a precificação do contrato de crédito e a inviabilidade de um

No esteio do que se expôs no capítulo anterior, a jurisprudência do STF e do STJ contempla o entendimento de que a revisão judicial das taxas de juros bancários é possível sempre que os patamares contratualmente estipulados afigurarem-se abusivos. Viu-se, ainda, que os julgados do STJ preconizam que esse juízo de abusividade deve tomar por base a taxa média de mercado em operações de crédito similares na mesma época de contratação e que, na visão dos ministros desta Corte Superior, essa “média” está expressada nas taxas habitualmente divulgadas pelo Banco Central.

Nota-se, então, que o juízo de abusividade proposto pelo STJ toma por base as prescrições do CDC, entendendo-se que a abusividade ensejadora da revisão judicial dos contratos bancários é aquela capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada, nos termos do art. 51, IV e § 1º, do CDC.223 Transcreve-se, então, o referido dispositivo:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

[...]

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

223 _{A referência normativa aqui adotada toma por base a fundamentação aduzida pelo próprio STJ no acórdão} proferido no Resp nº 1.061.530, outrora analisado.

A fundamentação utilizada pelo STJ revela o estabelecimento da presunção de que toda taxa “muito” acima da “média” divulgada pelo BCB é abusiva e está associada a uma quebra no equilíbrio contratual que proporciona o enriquecimento ilícito da instituição financeira à custa de uma desvantagem exagerada do consumidor,224 independentemente de quais tenham sido as reais condições de contratação daquela operação. A adoção dessa presunção, entretanto, desafia dois grandes obstáculos que não consegue transpor: primeiro, não observa as demais prescrições do próprio art. 51 do CDC em que se fundamenta, na medida em que elege como critério de abusividade um dado numérico impessoal,225 sem considerar outros elementos importantes definidos no mesmo dispositivo, como a natureza e o conteúdo do contrato e o interesse das partes; segundo, está baseada em uma generalização infundada e indevida de que toda estipulação de altas taxas de juros (ou mesmo, taxas que destoem “em muito” da média de mercado) decorre da mera liberalidade da instituição financeira e está relacionada a altos ganhos decorrentes da exploração da hipossuficiência do tomador.

Ambos os aspectos convergem para a constatação de que as premissas que orientam a jurisprudência do STJ não consideram as peculiaridades do sistema financeiro brasileiro e ignoram as circunstâncias personalíssimas que conduzem à formação das taxas de juros no âmbito de nosso mercado de crédito. Sob essa perspectiva, desponta como relevante a análise do economista Gustavo Loyola (2008), que lança importantes luzes para a compreensão do tema da abusividade das taxas de juros bancários no Brasil:

224 _{A associação da onerosidade excessiva ao enriquecimento sem causa é comumente feita pelos próprios} autores de direito do consumidor. Segundo Nélson Nery Júnior, “a onerosidade excessiva pode propiciar o enriquecimento sem causa, razão pela qual ofende o princípio da equivalência contratual, princípio esse instituído como base das relações jurídicas de consumo (art. 4º, III, e art. 6º, II, CDC)” (NERY JUNIOR, 2001, p. 534). Analisando o posicionamento da doutrina consumerista sob a ótica da revisão judicial de contratos, Otávio Luiz Rodrigues Júnior sustenta que “a quebra do equilíbrio contratual, a ausência de equivalência das prestações seriam os fatores, por si mesmos e por suas próprias forças, determinantes da onerosidade excessiva para o consumidor, dando-lhe oportunidade para pleitear, em juízo, a revisão contratual” (RODRIGUES JÚNIOR, 2006, p. 211).

225 _{A impessoalidade aqui mencionada será objeto de maior discussão em item subseqüente desta dissertação.} Por ora, o que se impõe afirmar é que a “taxa média” utilizada como parâmetro revisional, dentre outros óbices que desafia, acaba não espelhando o caráter personalíssimo da concessão do crédito, que se baseia fundamentalmente no perfil de cada tomador. Tampouco cogita de eventuais vícios de vontade que possam ter influenciado na formação do contrato. O que se nota, assim, é que, na forma atualmente proposta pelo STJ, a única circunstância reveladora da abusividade é a discrepância entre a “taxa média” divulgada pelo BCB e a taxa sob revisão, advindo daí a observação de que o método de revisão é, a rigor, absolutamente impessoal.

A taxa de juros é um preço. Mais fácil é identificar um preço abusivo num mercado sujeito a baixos custos de transação. É a situação, por exemplo, que vigora num mercado em que é negociado um produto homogêneo e no qual as transações são liquidadas à vista em moeda corrente. Este não é o caso do mercado de crédito, em que estão presentes assimetrias de informação. Ao contrário do mercado de batatas, a oferta de crédito implica a assunção de riscos por parte da instituição financeira ofertante que dependem do perfil de cada doador e tomador de crédito. Além disso, as estruturas de custo dos ofertantes são mais discrepantes do que no mercado de batatas.

Os argumentos acima transcritos sinalizam a importância de se analisar a noção de abusividade à luz das peculiaridades do funcionamento do sistema financeiro e, mais especificamente, do mercado de crédito. Quando cotejadas com os fundamentos revisionais adotados pela jurisprudência, as ideias acima expõem o contraste entre a complexidade da questão dos juros no Brasil e a simplicidade e superficialidade dos parâmetros que orientam a construção jurisprudencial do juízo de abusividade.

Com efeito, a atividade financeira aqui tratada possui especificidades que a distinguem em muito das demais atividades econômicas. É assente na literatura a ideia de que os bancos não são negócios comerciais comuns (SADDI, 2001). David Ricardo (apud BAGEHOT, 1999), já anotava que a característica distintiva do banco inicia-se no momento em que ele usa dinheiro dos outros; enquanto ele usa o seu próprio dinheiro, ele é apenas um capitalista. Troster (2002, p. 287) registra que o negócio dos bancos é diferente porque, além de atuarem como guardiães da poupança popular, multiplicadores de moeda e emprestadores de recursos, são vulneráveis a corridas dos depositantes. Rosa Maria Lastra (2000, p. 205) registra que

O negócio bancário é diferente dos outros negócios não apenas devido à estrutura do balanço do banco, mas também devido a outras características, como a existência alegada de um “interesse público” na transformação de liquidez (de empréstimos ilíquidos em passivos líquidos), uma característica única da indústria bancária. Um outro traço distintivo é a natureza das normas de sigilo bancário, que facilitam as fraudes junto a bancos mais do que em qualquer outro negócio.

Ainda segundo Lastra (2000), a natureza dos bancos apresenta certas características que são uma fonte especial de instabilidade: (i) o descasamento entre ativos e passivos; (ii) a baixa capitalização; e (iii) a forte presença de risco dos ativos que compõem sua carteira. O primeiro aspecto está relacionado ao fato de que os bancos sofrem com um agudo

descasamento de prazos entre passivos líquidos no curto prazo e ativos de longo prazo, o que impõe uma grande preocupação e cuidado com a estabilidade do sistema financeiro. A segunda característica, intimamente relacionada à primeira, consiste no fato de que os bancos são instituições que, tradicionalmente, trabalham com grande alavancagem e pouca capitalização em relação a outras empresas, o que potencializa eventuais efeitos de inadimplência. Por fim, a carteira de ativos dos bancos, que já apresenta riscos em razão da natureza de sua atividade, tende a ter sua situação ainda mais fragilizada em razão do

tradeoff que muitas instituições são obrigadas a fazer entre risco e lucratividade, o que

demanda uma preocupação especial com a forma como os riscos próprios da atividade bancária são administrados (LASTRA, 2000).

Stiglitz e Weiss (1981), em trabalho seminal, afirmam que o mercado de crédito, à diferença do que ocorre nos mercados tradicionais de bens e serviços, é caracterizado por uma diferença temporal entre a realização do empréstimo e o pagamento do serviço, o que gera a possibilidade de que esse pagamento não ocorra. Diante disso, os autores defendem que a taxa de juros não é o preço pago pela concessão do empréstimo, mas o valor

que os tomadores prometem pagar ao credor quando contratam o crédito (STIGLITZ; WEISS, 1981).

Não obstante a singularidade da atividade das instituições que o oferecem, a verdade é que a precificação de um contrato de crédito bancário é também função de uma grande diversidade e, ao mesmo tempo, individualidade de fatores, que não podem ser analisados de forma geral e abstrata. Os relatórios oficiais de análise do BCB, consoante já se viu no capítulo 2, identificam vários componentes diferentes das taxas de juros que determinam os patamares cobrados no mercado de crédito. Tais elementos evidenciam que há muito mais fatores de influência sobre o preço de crédito do que a simples margem de lucro da instituição financeira.

O primeiro fator está relacionado precisamente às características intrínsecas do mercado de crédito: se em tal segmento se processa a transferência de recursos de agentes superavitários para agentes deficitários, e se, naturalmente, tal transferência não é feita a título gratuito, então o primeiro fator de influência das taxas de juros a serem cobradas é justamente o custo de captação desses recursos. No Brasil, embora o principal índice de

medição do custo de captação de recursos pelas instituições financeiras seja a taxa aplicável ao CDI,226 _{é fato notório que a taxa Selic exerce importante influência sobre a flutuação dos} níveis dos juros cobrados nas operações de crédito, afigurando-se, por isso, como a taxa básica de juros da economia.227 A relação entre as taxas de juros cobradas das pessoas físicas e a taxa Selic-meta é retratada no gráfico abaixo:

Gráfico 8 – Comparativo taxas de juros x spread x taxa Selic

Fonte: Elaboração do autor a partir de dados constantes em BCB (2010)

O gráfico demonstra que as variações da taxa Selic repercutem de forma significativa sobre os patamares das taxas de juros ao final cobradas dos clientes, evidenciando que a redução da taxa Selic induz à redução das taxas cobradas dos clientes pessoa física que buscam recursos no mercado de crédito. É possível afirmar, então, que um

226 _{O CDI é um instrumento pelo qual um banco pode transferir reserva a outro mediante a cobrança de uma} taxa. A taxa do CDI corresponde, assim, à média diária das taxas cobradas pelas instituições que operam com estas operações (ESTRELA et al, 2006).

227 _{De modo resumido, pode-se afirmar que a taxa Selic acaba norteando todas as demais taxas de juros} cobradas no âmbito do mercado financeiro. Um aumento da Selic implica uma maior perspectiva de remuneração das operações com títulos públicos e, portanto, uma maior atratividade às instituições financeiras. Assim, elas tendem a cobrar taxas maiores de outras instituições financeiras para emprestar recursos a elas, o que provoca oscilações na taxa do CDI em proporções semelhantes. Por isso, aumentos na taxa Selic tendem a gerar aumentos no custo de captação das instituições financeiras. Segundo Paula e Alves Jr. (2003), como os títulos governamentais são considerados ativos sem risco por definição, a Selic acaba parametrizando o custo do dinheiro e determinando um custo de oportunidade em relação a empréstimos ao setor privado.

0 10 20 30 40 50 60 70 Tax a de ju ro s (% a. a. )

dos fatores marcantes que determinam o custo do crédito no Brasil é a própria taxa de juros que remunera os títulos da dívida pública.

Isso, por sua vez, permite inferir que uma parte substancial do custo do crédito no Brasil deve-se à forma de condução da política fiscal do governo, sobre a qual as instituições financeiras não possuem praticamente nenhum poder de disposição. Não é demais afirmar, então, que uma parte importante da solução para as altas taxas de juros está ao alcance do próprio Estado, que, embora contribua de forma determinante para a manutenção das altas taxas atualmente verificadas, busca resolver o problema reduzindo, pela via da intervenção judicial nos contratos, as taxas cobradas pelas instituições financeiras de seus clientes.

Uma vez analisado o custo de captação, as atenções se voltam para o spread bancário, que, como já explicado, corresponde à diferença entre a taxa paga a título de captação pela instituição financeira e a taxa por ela cobrada dos tomadores de crédito nos contratos com eles celebrados. Usualmente, e com grande distanciamento da boa técnica, atribui-se ao spread a pecha de lucro auferido pela instituição financeira nas operações por ela realizadas, o que, como já se viu no capítulo 2, não corresponde à realidade, diante da existência de outros fatores que se somam ao custo de captação para determinar as taxas finais cobradas dos tomadores de recursos. De certo modo, essa compreensão equivocada de spread acaba levando a um debate excessivamente passional em torno da matéria, e acaba por exacerbar a visão de hipossuficiência do consumidor bancário que orienta a aplicação do CDC aos negócios jurídicos celebrados com as instituições financeiras.

Mesmo em matéria de spread, são também muitos os fatores que influenciam a definição de seus patamares – e estão longe de servir a propósitos de imposição de condições desvantajosas, iníquas ou desproporcionais aos clientes que procuram as instituições do mercado de crédito. Consoante se extrai dos relatórios de economia bancária divulgados pelo BCB desde 1999, o spread bancário está diretamente relacionado a um conjunto de fatores que, em sua maioria, não depende tanto do voluntarismo da instituição financeira. Ou ainda, depende tanto de condições personalíssimas ou individualizadas que torna a média de mercado um critério altamente impreciso e insubsistente para, ao menos isoladamente, subsidiar conclusões acerca da abusividade ou não das taxas cobradas.

Diante do cenário do mercado de crédito brasileiro já apresentado no capítulo 2 da presente dissertação, observa-se que a maior parte do custo do crédito ainda se deve a fatores que podem ser considerados como alheios à esfera de disposição das instituições financeiras. No “Relatório de Economia Bancária e Crédito de 2008”, o BCB apresentou dados extremamente reveladores de decomposição do spread bancário (BCB, 2009). Tais dados estão representados na tabela 1, que vai adiante.

Tabela 1 – Decomposição do spread bancário prefixado (em pontos percentuais)

Discriminação 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 Custo administrativo 7,91 7,04 8,92 7,14 7,03 6,19 4,75 4,71 Inadimplência 11,32 12,64 13,84 10,25 12,03 12,47 9,29 13,43 Custo de direcionamento 2,72 1,99 2,38 1,57 1,17 0,74 0,55 0,74 Impostos diretos 5,59 6,44 5,03 5,16 4,97 4,82 4,41 7,88 Encargos fiscais e Contribuições ao Fundo Garantidor de Créditos 1,83 2,00 1,92 1,66 1,65 1,29 1,10 1,46 Margem líquida 10,58 12,34 9,44 9,78 9,55 9,26 8,30 11,76 Spread total 39,95 42,46 41,52 35,56 36,40 34,76 28,40 39,98

Fonte: BCB (2009) (com adaptações)

Da análise desses dados, é possível extrair que, dos 39,98 p.p. de spread médio pago no final de 2008 em operações com taxas de juros prefixadas, 10,08 p.p. estavam relacionados a encargos fiscais diretos ou indiretos e despesas obrigatórias, percentual esse bastante similar ao lucro efetivo da operação para as instituições operadoras, que foi de 11,76 p.p., mas ainda inferior aos 13,43 p.p. cobrados em razão da inadimplência. Os números oficiais demonstram, com claras tintas, que, quando comparados a outros componentes do spread, a margem líquida não se revela destoante dos demais, sendo, ainda, inferior à parcela de inadimplência. Em termos práticos e quantitativos, isso equivale a dizer que a parcela de risco incorrido pela instituição que concede crédito no Brasil é, na verdade, maior até mesmo do que o proveito financeiro líquido que reverte em favor dela.

Nesse diapasão, ainda que a instituição credora concedesse um empréstimo sem lucro algum, o tomador ainda teria que pagar 28,22 p.p. ao ano a título de spread. Diante dessa estrutura de custos, os dados sugerem que, no mercado de crédito brasileiro, o lucro das instituições financeiras não é de fato o principal responsável pelo alto custo das operações. Como bem retratado por Jairo Saddi, “o Brasil possui spread elevado não em função da margem de lucro, mas dos elevados custos da própria operação bancária” (SADDI, 2007, p. 159).

Os dados sugerem ainda que a maior parte do custo do crédito no Brasil, ao menos nos dias atuais, não depende tanto do lucro das instituições financeiras, sendo, outrossim, determinado por circunstâncias próprias do mercado de crédito brasileiro. Nesse cenário, portanto, é preciso analisar um aspecto que, à luz dos dados antes apresentados, possui decisiva influência no processo de concessão de crédito: o risco envolvido na operação.

Pela própria natureza da operação creditícia, que tem no elemento fiduciário um componente altamente relevante, o grau de certeza da devolução da quantia emprestada, com os acréscimos pactuados, é determinante para explicar o preço final cobrado pela operação, qual seja, a taxa de juros. Ainda que sua mensuração e seu impacto sobre a taxa ao final cobrada do tomador possam variar de acordo com a estrutura, o porte e a política de crédito adotada por cada instituição,228 _{essa variação costuma levar em conta fatores como} o prazo e o tipo de operação, bem como o tipo, a qualidade, a extensão e a exequibilidade de garantias apresentadas pelo tomador (SADDI, 2007).

Essa perspectiva do risco como fator de influência da taxa de juros ganha forte evidências empíricas quando se analisam os dados oficiais do BCB acerca do comportamento da taxa média de juros para as operações de crédito com pessoas físicas nos últimos anos vis-à-vis os níveis de inadimplência verificados nessas mesmas operações (BCB, 2009). Tais dados encontram-se delineados no Gráfico 9, a seguir apresentado.

228 _{Em estudo empírico sobre o tema, Bignotto e Rodrigues (2006), analisando dados do mercado de crédito} entre os anos de 2001 a 2004, apresentam evidências que sugerem, por exemplo, que bancos maiores – isto é, com maior volume de ativos – tendem a cobrar spreads maiores de seus clientes.

Gráfico 9 – Taxa média de juros x nível de inadimplência (Pessoa física)

Fonte: Elaboração do autor a partir de dados constantes em BCB (2010)

O gráfico evidencia a estreita relação entre as tendências de flutuação das taxas de juros e dos níveis de inadimplência, sugerindo que, de modo geral, uma depreciação do nível de certeza do recebimento do crédito corresponde a um aumento nas taxas cobradas dos tomadores. Se essa perspectiva é válida quando se analisa o comportamento do mercado em geral, muito mais razão há para supor que seja, também, perfeitamente aplicável a cada indivíduo em particular que procure uma instituição do mercado de crédito. Ou seja, quanto maior for a perspectiva de risco do credor em relação a um determinado tomador, maior tende a ser o prêmio de risco cobrado para a concessão de crédito àquele tomador.

Insta salientar, contudo, que mesmo essa análise de risco também pode variar significativamente segundo o tipo e o porte de cada instituição. Desse modo, um mesmo tomador pode muito bem ter seu perfil de risco avaliado de formas bastante diferentes quando sair em busca de crédito no mercado. É, ainda, perfeitamente possível que tenha o crédito negado em algumas instituições e aceito em outras, mesmo diante de condições contratuais idênticas. Isso ocorre porque, além da natural heterogeneidade de tomadores, há uma pronunciada diversidade de instituições operadoras que podem oferecer recursos a esses tomadores, com funding e público-alvo igualmente heterogêneos. Tal fato,

5,5 6 6,5 7 7,5 8 8,5 20 25 30 35 40 45 50 55 60 65 Tax a de ju ro s (% a. a. )

corroborado por outros elementos – como a própria diversidade de metodologias de avaliação de risco –, tende a repercutir decisivamente sobre os patamares de taxas de juros cobrados por cada tipo de instituição.229

De acordo com dados divulgados pelo BCB, existem pelo menos doze tipos de instituições que operam com algum tipo de linha de crédito no Brasil (BCB, 2009). Esse conjunto de instituições está resumidamente apresentado na quadro 2, que se segue.

Quadro 2 – Instituições operadoras do mercado de crédito

Tipo de instituição Principal fonte de

recursos (funding) Principal destinação do crédito Total em atividade (dez/2009) Banco múltiplo Depósitos a vista e a

prazo Clientes da instituição 139

Banco comercial Depósitos a vista e a

prazo Clientes da instituição 18

Caixa econômica Depósitos a vista e a

prazo; recursos oficiais Clientes e não clientes 1 Cooperativa de crédito Depósitos de seus