Os penalistas como objeto da criminologia crítica

Enquanto isso, o jurista clássico fica tecendo, como o fio “dogmático”, arrancado ao papo da legislação, o seu discurso cheio de badulaques tecnicistas, que mal escondem as chagas do corpo. É a muié rendeira que ensina o Poder a fazê renda, enquanto ele a ensina a namorá (...)

Roberto Lyra Filho

Na tradição da criminologia crítica na qual este trabalho se insere, o direito penal e o seu agente principal, o penalista, são objetos de pesquisa. Conforme Vera Regina Pereira de Andrade, se no modelo integrado clássico, “o Direito Penal, pelo seu escopo prático e pela

promessa de segurança, recebeu a coroa e a faixa de rainha, reinando com absoluta soberania”, ao passo que a “Criminologia e a Política Criminal se consolariam, e bem, com faixas de segunda a terceira princesas”, com a mudança de paradigma “a criminologia não desfila nem concorre com o Direito penal dogmático; ela senta-se à mesa dos jurados, mas com nova roupagem, para julgar o Direito Penal e a sua própria roupagem anterior” (Andrade, 2012, p. 343).

Howard Becker, ao responder a algumas críticas formuladas acerca de sua obra seminal, Outsiders, e, em geral, sobre a teoria interacionista do desvio, explica que a novidade desta perspectiva desde a qual o desvio é pensado como ação coletiva era levar em conta o fato de que não apenas aqueles que violam as regras são objetos apropriados de estudo, mas também aqueles que as criam e as impõe; esta novidade constituiria “o verdadeiro ataque à ordem social” que a teoria carregava, já que a partir de então os criadores e os impositores de regras, “suas pretensões, teorias e afirmações” não estariam mais imunes ao “escrutínio crítico” (Becker, 2008, p. 197). Becker, então, formulou o conceito de empreendedores morais, para dar conta do estudo de agentes, como os penalistas, que contribuem para instaurar e para reproduzir determinado tipo de ordem social. Como espero ter demonstrado, o poder simbólico de construção social da realidade exercido pelo penalista, como empreendedor moral, é bastante significativo, pois o capital simbólico do jurista e a forma específica do discurso jurídico-penal contribuem para tornar suas produções culturais mais potentes do que outras, elaboradas em outros campos e por outros tipos de agentes.

Becker não deixou de tratar da dimensão do poder simbólico, de modo a compreender que nem todas as pessoas contribuem da mesma forma para a construção social da realidade e da visão legítima sobre o mundo social, que acaba sendo consagrada e universalizada ao transformar-se em lei do Estado:

Diferenças na capacidade de fazer regras e aplicá-las a outras pessoas são

essencialmente diferenciais de poder (seja legal ou extralegal). Aqueles grupos cuja posição social lhes dá armas e poder são mais capazes de impor suas regras. Distinções de idade, sexo, etnicidade e classe estão todas relacionadas a diferenças em poder, o que explica diferenças em que grupos assim distinguidos podem fazer regras para outros (Becker, 2008, p. 30).

A partir daí, as análises da criminologia crítica, fundadas em hipóteses e instrumentos teóricos “extraídos da teoria marxista da sociedade” (Baratta, 2002, p. 160), encaram os produtos simbólicos elaborados por juristas, penalistas e criminologistas, como ideologia:

Nosotros no consideraremos la imagen ideal que el sistema propone de si mesmo únicamente como un error de parte de los operadores y del público, sino que le atribuiremos el status de una ideología. Esta ideología penal deviene una parte integrante del objeto de un análisis científico del sistema penal. El funcionamiento del sistema no se realiza no obstante sino a través de esta contradicción. Ella es un elemento importante, como otros elementos del sistema, para asegurar la realización de las funciones que ella tiene en el interior del conjunto de la estructura social (Baratta, 2004, p. 95).

Esta imagem ideal construída pelos discursos sobre a questão criminal elaborados no interior do campo jurídico-penal é uma ideologia que contribuiu para a ocultação da violência estrutural e para a legitimação da dominação social, principalmente por meio da legitimação do aparelho punitivo, cuja função central é a garantir a obediência dos dominados. A base social desta ideologia, nesta perspectiva, é a classe burguesa. Nesse sentido, Alessandro Baratta considera que o “pensamento dos juristas” é “solidamente ancorado” na

ideologia da defesa social (2002, p. 152), que “nasceu contemporaneamente à revolução burguesa” e que assumiu o “predomínio ideológico dentro do específico setor penal” (2002, p. 41). Conforme o autor, “o conteúdo dessa ideologia (...) passou a fazer parte da filosofia dominante da ciência jurídica e das opiniões comuns” (2002, p. 42), exercendo deste modo uma função legitimante em face do sistema penal. Para Baratta, os juristas são portadores de “mitos e ideologias”, do que decorre uma “irrefletida sensação de militar do lado do justo” (2002, p. 44). Assim como a ideologia da defesa social é elaborada no quadro da classe burguesa, também as diversas teorias sociológicas “heterogêneas e não integráveis em sistema” (Baratta, 2002, p. 150) analisadas por Baratta são consideradas representantes da “criminologia liberal” e do “pensamento criminológico burguês” (2002, p. 147). Em ambos os casos, portanto, considera-se que os discursos jurídico-penais e criminológicos foram elaborados no “âmbito da cultura burguesa” (Baratta, 2002, p. 153), de maneira que os penalistas e criminologistas, em geral, são considerados ideólogos da burguesia70_.

Em um das suas principais obras, Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal, Alessandro Baratta adota como método a “crítica externa do pensamento penalístico, que parte de resultados e de argumentos extraídos do desenvolvimento da sociologia criminal norte- americana e européia dos últimos cinqüenta anos” (2002, p. 45). Para o autor, a ciência jurídica encontra-se em atraso “em face do pensamento criminológico mais avançado”, e este atraso não pode ser superado por meio de uma “crítica imanente, ou de uma autocrítica situada no interior da ciência jurídica” (2002, p. 45). Baratta identifica, portanto, um descompasso entre a ciência social e a ciência jurídica, e então passa a tratar das reações que a ciência jurídico-penal tem apresentado diante desse cenário:

Qual pode ser agora a reação da ciência jurídico-penal frente aos conhecimentos que estão postos à sua disposição pela moderna

70 _{No mesmo sentido, Pavarini: “(...) la criminología es una ciencia burguesa,} nacida con la aparición del sistema capitalista de producción” (2002, p. 19)

criminologia, acerca da natureza real dos mecanismos de seleção e imunização que funcionam dentro do sistema penal, uma vez que estão em contradição com as metas que a ciência tradicionalmente confere a esse sistema? Como pode reagir ante análises empíricas segundo as quais os fins declarados da sanção, sobretudo a reabilitação do delinqüente por meio da privação da liberdade, não correspondem aos efeitos e às funções reais? Como pode a ciência jurídico- penal responder às novas perspectivas de investigação que demonstram, por um lado, a escassa realização de seus fins declarados e que por outro põem em evidência a onerosidade não só em sentido econômico, mas também em termos de “custos sociais” que se encontram relacionados com o funcionamento do Direito Penal? Esses são apenas alguns exemplos do desafio que a moderna criminologia coloca à ciência penal (Baratta, 1981, pp. 22-23).

A reação mais freqüente é a de negação, de “negar-se a tomar conhecimento dos resultados da criminologia, ou, pelo menos, de uma parte deles” (1981, p. 23), que não raro vem acompanhada da “tentativa de deslegitimar, tanto no plano institucional como no ideológico, as modernas escolas e orientação de investigações no âmbito da criminologia” (1981, p. 23).71 _{O segundo tipo de reação identificado por}

Alessandro Baratta é o “peso consciência” dos penalistas, caracterizado como algo que não modifica “diretamente a estrutura da ciência e sua posição dentro do sistema de Direito Penal, mas que se limita a acompanhar o tradicional trabalho do penalista, acrescentando-lhe um momento crítico e contraditório” (1981, p. 23).

71 _{Mariana Garcia chamou estas tentativas de machartismo acadêmico e} investigou suas manifestações nos manuais de Criminologia mais utilizados nas Faculdades de Direito no Brasil (2014, pp. 197-199).

O certo é que Baratta percebe as dificuldades de conciliação entre a ciência do direito penal e as teorias sociológicas (a criminologia), na medida em que as últimas problematizaram as premissas fundamentais, os alicerces do direito penal. Dessa maneira, por desinteresse ou incapacidade, o penalista acaba por negar ou por recalcar os conhecimentos adquiridos pela criminologia (teorias sociológicas). Assim, desprovido de um discurso cientificamente válido no que toca à criminalidade, outrora disponibilizado pelo positivismo criminológico, o penalista continua a reproduzir um engano, uma ideologia, que é a ideologia da defesa social.

Baratta estudou a fundo o conteúdo dessa ideologia, reconstruindo teoricamente os princípios em torno dos quais o pensamento jurídico-penal funda a legitimidade da reação punitiva. O autor italiano elencou as ideais fundamentais, que chamou de princípios, da ideologia da defesa social, como o princípio da legitimidade, do bem e do mal, da culpabilidade, da finalidade ou prevenção, da igualdade e do interesse social ou delito natural (2002, p. 42). Em seguida, de acordo com o método de crítica externa ao pensamento penalístico, demonstrou a falsidade de todas essas premissas, que vão sendo, uma a uma, criticadas a partir das teorias criminológicas (teorias psicanalíticas, estrutural-funcionalismo, subculturas criminais, labelling approach e sociologia do conflito).

Não adentraremos nos detalhes da crítica de Baratta à ideologia da defesa social, pois sobejamente conhecidas. Nosso interesse é justamente estudar o conteúdo específico de cada um dos seus princípios, isto é, a forma pela qual a ideologia da defesa social é construída e reproduzida nos discursos dos penalistas brasileiros objetos desta pesquisa. O que nos importa essencialmente é frisar que para Alessandro Baratta a ideologia da defesa social cumpre uma “função legitimante em face do sistema penal” (2002, p. 44) - ou seja, o justifica simbolicamente, racionaliza suas práticas e a violência inerente ao seu exercício – e que cabe à criminologia, como ciência social crítica, demonstrar o que tal ideologia oculta.

Massimo Pavarini, em Control y Dominación, também abordou função justificadora da ideologia da defesa social:

El concepto de defensa social tiene subyacente una ideología cuya función es justificar y racionalizar el sistema de control social en general y el represivo en particular. Como tal fue y es la ideología propia de la ciencia penal, a través de la cual se justifica como conocimiento y práctica racional (2002, p. 49).

Para Lola Aniyar de Castro, a tarefa principal da teoria crítica do controle social ou da criminologia da libertação é a crítica da ideologia penal dominante: o “tema essencial de uma criminologia liberacionista é não apenas a maneira como se exerce o controle formal, mas a maneira pela qual as ideologias são constituídas e manipuladas, sem o que entenderemos muito pouco a respeito daquele controle formal” (2005, p. 94). Conforme a autora, os juristas e os criminólogos fazem parte de “exércitos conformadores de atitudes e valores” que “conformarão técnicas de obediência e disciplina” (2005, p. 97). São “agentes encarregados de gerar (...) uma percepção social de um modelo ideal de Estado, que representaria valores imutáveis e essenciais” (2005, p. 98).

Ao sentar “à mesa dos jurados” (Andrade, 2012, p. 343) e tomar o direito penal e, consequentemente, o penalista como objeto de estudo, a criminologia, agora crítica, produziu a quebra da harmonia da ciência conjunta do direito penal, outrora garantida pelo papel de auxiliariedade ocupado pela criminologia dominada pelo paradigma etiológico. Com o criminological turn e a mudança de paradigma, as questões que naturalmente surgiram no interior do campo de estudos que congregava penalistas e criminólogos críticos72_{, interessados em}

72 _{Cf. Pelas mãos da criminologia. O controle penal para além da (des)ilusão} (Andrade, 2012), especialmente o capítulo intitulado Da recepção da Criminologia Crítica na América Latina e no Brasil à Construção da(s)

diminuir a violência do sistema penal, foram as seguintes: como conciliar o trabalho do penalista com as conclusões da criminologia crítica sobre o sistema penal? O penalista poderia produzir um direito penal crítico, informado pela criminologia crítica? Temos aqui um momento propositivo, no qual criminólogos e penalistas críticos refletiram sobre os caminhos para a construção desta nova relação.

Para Alessandro Baratta, não seria mais “possível reconstruir um modelo integrado da ciência penal fundado sobre o caráter auxiliar da ciência social em face da ciência jurídica” (2002, p. 155), tendo em vista que diante dos avanços da ciência social tornou-se evidente a existência de uma relação de dependência do discurso jurídico perante tal ciência. Desse modo, a nova relação deve ser construída a partir da admissão de que o discurso jurídico é basicamente uma técnica, dependente das análises científicas da sociedade e que em tais análises encontra seu fundamento. Conforme o autor,

no lugar do clássico modelo integrado de ciência penal pode surgir somente um novo modelo, em que a relação entre ciência social e discurso dos juristas não é mais a relação entre duas ciências, mas uma relação entre ciência e técnica (Baratta, 2002, p. 156). A proposta de Baratta é transformar o jurista num cientista social, que deve sustentar com a ciência a sua obra de técnico. A técnica jurídica consistirá na “preparação de instrumentos legislativos (técnica legislativa), interpretativos e dogmáticos”, fundamentadas teoricamente pelo momento científico, no qual as finalidades e as opções político- criminais devem ser conscientemente decididas. Conforme Baratta, essa reconstrução do modelo integrado, com a “indicação do momento técnico-jurídico e da sua dependência da ciência social” não significa uma “capitis diminutio do jurista” ou a “sua redução a técnico da sociedade” (2002, p. 156). Ao contrário,

Criminologia(s) Crítica(s) Latino-Americana(s) e Brasileira(s): em Busca da Latinidade Criminológica, pp. 77-125.

ela quer suscitar a consciência de uma nova dignidade científica da atividade do jurista, indicando claramente a sede em que essa dignidade deve poder ser realizar. Ele será cientista, e não mero técnico, na medida em que, finalmente, se tornará um cientista social e sustentará com a ciência a sua obra de técnico (Baratta, 2002, p. 156).

Pois,

na atual crise da ciência jurídica e das novas relações com a ciência social, a alternativa que se coloca para o discurso técnico-jurídico é a de tomar consciência de sua natureza técnica, reencontrando, em uma visão científica da realidade social e do seu movimento, do sistema de necessidades individuais e sociais, o fundamento teórico das escolhas práticas de que ele é o instrumento, ou então permanecer enredado na ideologia negativa, perpetuando a sua função de portador inconsciente de escolhas políticas que ele, continuando no mesmo divórcio da ciência social, não pode controlar (Baratta, 2002, p. 156).

Portanto, a proposta de Baratta é dependente da transformação do jurista-penalista num cientista social, apto a sustentar com a ciência social, com a criminologia ou com a sociologia do direito penal, sua prática de técnico. Nesse caso, teríamos uma penalista- criminólogo, jurista-cientista social, fundidos no mesmo agente. É claro que Alessandro Baratta sabia que tudo isso dependia de processos sociais que possibilitassem a formação de um novo sujeito, de um novo agente: “o caminho é longo, a meta é distante, os pressupostos implicam, entre outros, uma radical revisão dos métodos de formação do

jurista, da qual, para sermos otimistas, se vislumbra só o princípio” (Baratta, 2002, p. 156).

O tema da reconstrução da relação entre o direito penal e a criminologia, após o advento da criminologia crítica, também foi central para E. R. Zaffaroni. A questão de fundo perseguida por Zaffaroni, que se coloca claramente em Em busca das penas perdidas (1991), é: o que deve fazer o penalista diante da perda de legitimidade do sistema penal? Como construir um novo discurso jurídico-penal diante das conclusões sobre a concreta operacionalidade do sistema penal, derivada dos estudos da criminologia crítica? Sua resposta foi aproximar o papel penalista (crítico) ao papel do agente humanitário. Assim como o agente humanitário não tem como fazer parar a guerra, o penalista crítico não tem como interromper a violência do poder punitivo, de modo que o máximo que ele pode fazer é conter os seus aspectos mais irracionais, reduzindo danos. Em sua teoria, o penalista deve conhecer os resultados dos estudos sobre a operacionalidade do sistema penal (sobre a seletividade, sobre o funcionamento das agências do sistema penal, sobre o papel do jurista no contexto do sistema penal, etc.), de maneira a orientar sua prática em sentido redutor. Novamente, o funcionamento desta estratégia dependeria de juristas, sobretudo de juízes e professores, comprometidos com a ciência e com a limitação do poder punitivo, bem como aptos a compreender o “milagre” que significa ocupar tal posto e a adotar o imperativo ético da resposta marginal (Zaffaroni, 1991, p. 153). Vera Regina Pereira de Andrade tem refletido sobre essa problemática. Segundo a autora, a “relação entre Criminologia crítica e Dogmática penal como uma nova relação ciência-objeto” é um momento importante na “criação de uma consciência crítica sobre os limites e as potencialidades da Dogmática, mas deve ser enriquecida e amadurecida rumo a uma nova parceria transformadora e superadora do atual modelo de controle penal” (2012, p. 232). Conforme Andrade,

A mudança de paradigma e a construção do criticismo em Criminologia edificado pelas mãos de sociólogos, filósofos e politólogos

impactou progressivamente o Penalismo euro-americano aberto e sensível à crescente deslegitimação do sistema penal, recriando um novo horizonte para a discussão das relações entre Criminologia, Direito Penal dogmático (ou Dogmática penal) e Política criminal, e um “novo” modelo integrado de Ciência Penal (2012, p. 96-97).

Nesse sentido, Vera Andrade investiga a viabilidade e propõe uma parceria entre criminologia e penalismo críticos, a ocorrer no ambiente de uma nova integração entre tais saberes. A parceria possibilitaria o “deslocamento de um garantismo abstrato (...) para um garantismo crítico e criminologicamente fundamentado”, que atuaria na “vigilância sobre o (des)respeito aos direitos humanos no marco do funcionamento efetivo (deslegitimado) do sistema penal (Andrade, 2012, p. 99).

Em verdade, Andrade nota que já está em curso está “parceria criminodogmática”, por obra de criminólogos e penalistas críticos que promoveram a “quebra da incomunicabilidade” e que,

colocando em suspensão, seja o radicalismo criminológico, seja o radicalismo dogmático (que ignora ou repudia em bloco a Criminologia crítica), têm protagonizado uma nova relação: o desenvolvimento do aspecto crítico da Criminologia (dados da realidade sobre o controle penal) em direção ao aspecto garantidor dogmático e vice-versa (2012, p. 98).

Parece compreensível que o tema da reconstrução das relações entre criminologia e direito penal, entre criminólogos e penalistas, entre os saberes que convivem há muito e até hoje entre tapas e beijos no ambiente das ciências criminais, tenha ocupado grande parte dos pesquisadores do campo. Diante da deslegitimação promovida pelos resultados da criminologia crítica, seria impossível não adentrar nessa

problemática, a não ser por ignorância ou má-fé, nos termos das reações da ciência jurídico-penal percebidas por Baratta, que já abordamos. De modo que penalistas e criminólogos tiveram que, inevitavelmente, discutir a relação73_.

Juan Bustos Ramirez, assim como Baratta, propôs a fusão dos interesses de conhecimento na competência do mesmo agente. Para o autor, o mesmo estudioso teria que ser tanto penalista crítico como criminólogo crítico:

Hoy las relaciones entre criminología critica y derecho penal suponen un derecho penal crítico, es decir, un penalista que no sólo reflexione conceptualmente sobre el contenido de la norma penal sino que al mismo tiempo haga una revisión crítica de su origen, de sus presupuestos y efectos; que se plantee el derecho penal como un aspecto del proceso de control y criminalización del Estado y, por tanto, indisolublemente unido a todos los demás aspectos de ese Estado. Criminología crítica como investigación de ese problema criminal implican una conjugación de ambos, el criminólogo crítico será un penalista crítico y el penalista también es un criminólogo crítico (1987, p. 538).

Esta parceria criminodogmática, que deve repercutir no plano epistemológico e dar a luz a um novo modelo de integração entre tais saberes, também teria potencial de influenciar em sentido transformador a prática jurídica e a prática pedagógica. Para Vera Andrade, a abertura

73 _{Um dos debates mais interessantes, no qual penalistas e criminólogos} discutiram a relação, foi protagonizado nas páginas da Revista Doctrina Penal, nos anos oitenta, por Eduardo Novoa Monreal, Lola Aniyar de Castro, Roberto Bergali e Rosa del Olmo. No artigo Apontamentos sobre criminologia e política a partir da reconstrução de um debate latino-americano, investigamos detidamente os termos do debate (Garcia; Mayora, 2013, pp. 187-200).