Outorga Onerosa

O instrumento tem sua origem no conceito do solo criado abordado anteriormente, e cuja introdução no ordenamento jurídico se deu por meio do Estatuto da Cidade, embora a prática administrativa de alguns municípios já ohavia incorporado antes do advento da referida Lei.

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BRASIL (2009) p. 86.

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Observando as diferentes aplicações para esse instrumento nos diversos países em que o mesmo foi instituído, constatamos que sua motivação concentrava-se na garantia do direito de construir aos proprietários de imóveis que, embora tivessem livre permissão para fazê-lo dentro do CAB definido, foram impedidos pela superveniência de dispositivo legal que visava à preservação de um conteúdo histórico, ambiental ou paisagístico. Dessa forma o proprietário de um imóvel tombado, por exemplo, pode transferir o direito de construir para outro imóvel, de sua propriedade ou não, desde que atendidos os parâmetros urbanísticos do imóvel para o qual se transfere o referido direito. No Brasil observamos também sua aplicabilidade nas Operações Interligadas, nas quais era possível permutar potencial entre áreas de favelas urbanizáveis utilizando outro imóvel.

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Por definição, trata-se da venda de exceção ao zoneamento pelo poder público municipal a um interessado.

O movimento histórico que induziu a evolução dos instrumentos de controle urbanísticos também criou „ativos transacionáveis‟ de titularidade da municipalidade, decorrentes da limitação ao uso da propriedade, seja para ocupa-la ou edifica-la livremente.

A aprovação das Leis de Uso e Ocupação do Solo (LUOS), ao mesmo tempo em que instituiu mecanismos de controle do ordenamento urbano, fracionou o ativo patrimonial privado – o imóvel, em duas novas dimensões: i) o próprio imóvel e ii) o direito de construir e de definir seu uso. A prerrogativa da alienação de exceção ao zoneamento é que torna o poder público titular desses novos ativos criados sob a forma de um direito16.

A extração do „direito de construir‟ do domínio do „direito de propriedade‟ é condição sine quo non para que se possa vislumbrar a existência da outorga onerosa, nesse caso aplicada ao direito de construir acima do CAB. A propriedade, necessária à constituição de um ativo patrimonial, quando restringida em seu uso, fraciona-se em direitos„menores‟ do direito original que, em última instância, também podem ser constituídos como um ativo transacionável.

O que se quer dizer com essa afirmação é que, conforme ficará mais claro na definição dos CEPACs, o Potencial Construtivo Adicional (PCA) passa a constituir, no mínimo, um direito sob a titularidade do poder público (ao contrário da TDC que, de maneira análoga, tem titularidade definida pela propriedade do imóvel17), que pode ser transacionado com o proprietário do imóvel nos limites dos instrumentos legais que definem os parâmetros do zoneamento urbano. Especialmente nos casos em que a contrapartida exigida se dá na forma de recursos financeiros, tal instrumento se constitui como fonte de recursos para o poder público e, por isso mesmo, um ativo transacionável e conversível em moeda.

Para os propósitos desse trabalho, e assumindo a forma securitizada do direito de edificar e alterar o uso do solo, considera-seo PCA e o PMU como ativos

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Vide Apêndice A

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Utiliza-se aqui um conceito abrangente para a propriedade ignorando, por exemplo, situação na qual o proprietário e o superficiário sejam pessoas diferentes.

da municipalidade originadosda evolução do direito à propriedade territorial em suas parcelas menores18.

Com o advento do EC, para a implementação da OO é fundamental ter aprovado o Plano Diretor do município com clara definição para os coeficientes de aproveitamento dos imóveis e, em alguns casos, eventuais limites de adensamento por zonas19.

Critérios bem definidos para o cálculo e a cobrança da OO também devem ser explicitados em texto legal, conforme Art. 30 do EC. Esse foi mais um dos avanços na estrutura operacional da OO se comparada com o solo criado.

Importante observar também que, com a instituição de Operações Urbanas Consorciadas, conforme discutido a seguir, os recursos obtidos por meio da OO no perímetro da OUC só podem ser aplicados na própria área da OUC, ao passo que aqueles captados de imóveis pertencentes a outras áreas abrangidas pelo Plano Diretor não têm vinculação de aplicação territorial (considerando todo município como incluído no PD).

Portanto, na OO é possível haver uma dissociação das necessidades de reequilíbrio urbano pelo adensamento extraordinário (princípio compensatório) em relação à territorialidade de aplicação dos recursos captados. Nesse aspecto as OUCs disciplinam uma aplicação coerente da OO com seu princípio fundamental.

Dentre os obstáculos à utilidade prática do uso da Outorga Onerosa podemos destacar os casos de pagamento da contrapartida em obras (normalmente HIS nas OIs). Neles o cronograma de „construção da contrapartida‟ estava submetido ao cronograma do empreendimento privado pela explícita expectativa do agente privado no recebimento do benefício pari-passu ao pagamento da contrapartida.No caso dos CEPACs observaremos que o recebimento da contrapartida ocorre previamente, sendo, nesse aspecto, uma alternativa mais interessante ao poder público pela independência entre a realização das intervenções e o pagamento da contrapartida, aspecto fundamental na estratégia de valorização dos ativos da OUC.

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Vide Apêndice A

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Limites adicionais aos coeficientes de cada imóvel, cujo principal objetivo é evitar superadensamento de áreas em detrimento do esvaziamento de outras.

Outro aspecto negativo em relação à OO é que a contrapartida era calculada com base na valorização imobiliária prevista pelos estudos preliminares, ficando entre 50% e 60%20 desse valor apurado. Quando o texto legal disciplinou um piso, acabou por prejudicar a negociabilidade da participação da contrapartida na valorização imobiliária prevista. Em outras palavras, nessas operações praticou-se, como via de regra, o piso estabelecido.

Contudo, do ponto de vista da lógica auto-sustentável das operações urbanas, o principal problema da OO era a sua vinculação à aprovação de projetos. Se considerarmos que as intervenções urbanísticas são o principal fator de atração de novos investimentos que consumam potencial construtivo, a OO condiciona a disponibilidade de recursos não tributários para realizá-las apenas após a aprovação de uma quantidade de empreendimentos imobiliários suficientes para acumular um estoque de recursos financeiros capaz de viabilizar um conjunto significativo de intervenções.