Constitucionalmente o direito à obtenção de indenização pelo abalo moral já é conhecido e sedimentado. A partir daí surge o problema de como dar preço ao sofrimento, à morte de um filho, etc.
Em notícia veiculada no sítio oficial do Superior Tribunal de Justiça, a busca para uniformização na quantificação pelo dano moral sofrido não é preocupação somente da doutrina, e sim, de todos os juristas.
O próprio STJ busca incansavelmente parâmetros para definir o quantum indenizatório. Pela doutrina, e agora, de maneira mais forte, pela jurisprudência, a indenização por dano moral tem múltiplas funções, mas, principalmente, a de reparar o dano e punir o ofensor. Como o STJ não pode reapreciar fatos e provas, tem somente alterado os valores, corrigindo seus exageros ou sua mediocridade.
A dificuldade em estabelecer com exatidão a equivalência entre o dano e o ressarcimento se reflete na quantidade de processos que chegam ao STJ para debater o tema. Em 2008, foram 11.369 processos que, de alguma forma, debatiam dano moral. O número é crescente desde a década de 1990 e, nos últimos 10 anos, somou 67 mil processos só no Tribunal Superior.
O ministro do STJ Luis Felipe Salomão, integrante da Quarta Turma e da Segunda Seção, é defensor de uma reforma legal em relação ao sistema recursal, para que, nas causas em que a condenação não ultrapasse 40 salários mínimos (por analogia, a alçada dos Juizados Especiais), seja impedido o recurso ao STJ. “A lei processual deveria vedar expressamente os recursos ao STJ. Permití-los é uma distorção em desprestígio aos tribunais locais”, critica o ministro.
Para facilitar o entendimento dos leitores, o próprio STJ elaborou uma tabela exemplificativa de como vem sendo tratada a questão da quantificação do dano moral, veja- se:
Diniz (2003, p. 96, grifo da autora) traz ainda algumas propostas de regras que podem ser seguidas pelos órgãos judicantes na fixação do quantum indenizatório oriundas de ações por dano moral:
a) evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima. A indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar à situação de penúria do lesado; nem poderá
Evento 2º grau STJ Processo
Recusa em cobrir tratamento médico-hospitalar (sem
dano à saúde) R$ 5 mil R$ 20 mil Resp 986947
Recusa em fornecer medicamento (sem dano à saúde) R$ 100 mil 10 SM Resp 801181 Cancelamento injustificado de vôo 100 SM R$ 8 mil Resp 740968 Compra de veículo com defeito de fabricação;
problema resolvido dentro da garantia R$ 15 mil não há dano Resp 750735 Inscrição indevida em cadastro de inadimplente 500 SM R$ 10 mil Resp 1105974
Revista íntima abusiva não há dano 50 SM Resp 856360
Omissão da esposa ao marido sobre a verdadeira
paternidade biológica das filhas R$ 200 mil mantida Resp 742137 Morte após cirurgia de amígdalas R$ 400 mil R$ 200 mil Resp 1074251 Paciente em estado vegetativo por erro médico R$ 360 mil mantida Resp 853854
Estupro em prédio público R$ 52 mil mantida Resp 1060856
Publicação de notícia inverídica R$ 90 mil R$ 22.500 Resp 401358
conceder a uma vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar excedente do menoscabo; b) não aceitar tarifação, por que esta requer despersonalização e
desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimonial;
c) diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão;
d) verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas;
e) atentar às peculiaridades do caso e ao caráter anti-social da conduta lesiva;
f) averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica;
g) apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima;
h) levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil não haverá lugar para fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos;
i) verificar a intensidade do dolo ou o grau da culpa do lesante (CC, art. 944, parágrafo único);
j) basear-se em prova firme e convincente do dano;
k) analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou politica, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura;
l) procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes;
m) aplicar o critério do justum ante as circunstâncias particulares do caso sub judice (LICC, art. 5º), buscando sempre, com cautela e prudência objetiva, a eqüidade.
Como se pode ver, a preocupação com uma justa, proporcional e razoável quantificação do dano moral não é de poucos juristas, é de todos os julgadores envolvidos. Vê-se com estes dados apresentados que até mesmo em último grau torna-se difícil a mensuração da dor experimentada pela vítima, pois a subjetividade de certos casos torna, para o julgador, a causa um martírio.
Nas palavras do Ministro Salomão, tem-se um resumo do que representa a quantificação proporcional e razoável do dano moral: “A indenização não pode ser ínfima, de
modo a servir de humilhação à vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa”.
Para a punição do ofensor, nas palavras do Ministro Sidinei Benetti, vê-se que a proporcionalidade e a razoabilidade também são utilizadas: “Quanto ao ofensor, considera-se a gravidade de sua conduta ofensiva, a desconsideração de sentimentos humanos no agir, suas forças econômicas e a necessidade de maior ou menor valor, para que o valor seja um desestímulo efetivo para a não reiteração”.
Garantido, constitucionalmente, o direito à reparação pelo dano moral, a busca agora é dos magistrados em estabelecer um parâmetro razoável e proporcional para a quantificação, para que repare o dano causado à vítima e puna o ofensor para que não venha a reincidir, sendo assim, não haveria disparidade entre os julgados, dando credibilidade à justiça brasileira e segurança jurídica aos jurisdicionados.
CONCLUSÃO
O presente trabalho constitui-se em uma análise dos critérios judiciais objetivos e subjetivos para a fixação do valor do dano moral.
O dano moral é o dano à personalidade, à esfera íntima da pessoa, protegido constitucionalmente. Primordialmente, teve sua caracterização não reconhecida pelo direito, por achar-se imensurável quantificar a dor. Aos poucos então, constatou-se que não era quantificar a dor e, sim, uma compensação ao abalo sofrido. Hoje temos a Constituição Federal em seu art. 5ª incisos V e X, os quais dão base ao peticionamento à indenização por dano exclusivamente moral, ou então sua cumulação com os danos materiais.
A reparabilidade do dano moral, doutrinariamente e jurisprudencialmente, tem atendido a dois objetivos: punir o ofensor para que não reincida e compensar a vítima pelo dano que sofreu, com a ressalva de que a compensação à vítima não deve servir para enriquecê-la.
Ao juiz cabe a subjetividade dessa avaliação da punição e compensação. Algumas propostas de como se deve fazer essa avaliação surgiram na doutrina, mas na legislação não há nada que sirva de base, ficando a critério do magistrado, que com base nas peculiaridades de cada caso, manifestar-se-á então sobre o quantum indenizatório.
Com a impossibilidade do legislador de prever todas as situações do cotidiano, deu-se abertura à utilização dos princípios, que são preceitos fundamentais para a prática e proteção do Direito. Contido na Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, o uso dos princípios não pode
ser negado, sendo que eles expressam um valor, uma diretriz sem se destinar especificamente a um caso. Sua generalidade é que os tornam indispensáveis.
Identificados de forma enfática e unânime, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, são o equilíbrio para uma quantificação justa na seara do dano moral. Na análise feita através da jurisprudência, pode-se referir que, tanto em sede de sentença quanto de acórdãos, das mais variadas instâncias, sua utilização ficou claramente evidenciada e de importância sedimentada.
O princípio da razoabilidade é um meio de controle do poder do Estado e tem o objetivo de regular condutas. Sua utilização vê-se plena de importância pela doutrina para que os direitos fundamentais sejam cumpridos sem que haja o sacrifício de outra norma.
O princípio da razoabilidade não está expresso na Constituição Federal, mas em Leis esparsas, sim. Já na jurisprudência sua localização é em grande escala, principalmente em casos de quantificação da indenização por dano moral, servindo de parâmetro para um justo arbitramento, onde pondera todos os valores contidos em cada caso. Seu uso é defendido por doutrinadores como obrigatório para que as decisões sejam uniformes e indenizem o dano moral de forma restrita.
O Princípio da Proporcionalidade faz parte do próprio conceito de justiça, sendo ele um princípio fundamental, pois serve ao controle do Estado. É encontrado na Constituição Federal.
A proporcionalidade em sede jurisprudencial é utilizada com afinco pelos julgadores, de modo que os arbitramentos trazem em seu bojo que a indenização por dano moral deve atender ao princípio, vedando o excesso e coibindo o arbitramento irrisório, para que a sanção seja proporcional ao dano.
Fica evidenciado, neste trabalho, que os julgadores só serão equânimes, evitarão excessos, efetivarão a justiça, quando se utilizarem dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. É só através deles que a quantificação será adequada, necessária e proporcional, pois se deve manter um equilíbrio entre a punição e a reparação.
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