DAIANA MICHELON
OS CRITÉRIOS JUDICIAIS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA
FIXAÇÃO DO VALOR DO DANO MORAL
IJUÍ (RS) 2013
DAIANA MICHELON
OS CRITÉRIOS JUDICIAIS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA
FIXAÇÃO DO VALOR DO DANO MORAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso. UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: MSc. Joaquim Henrique Gatto
IJUÍ (RS) 2013
Dedico este trabalho aos meus pais, o alicerce de tudo, que com o sacrifício do trabalho puderam me proporcionar a maior riqueza da vida: a educação.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela dádiva do viver, pela coragem e sabedoria para lutar por dias melhores.
Aos pais pelos ensinamentos preciosos, pelo carinho e apoio.
Ao Rafa, meu amor, pelo apoio incondicional.
A minha mana Jú, pelo exemplo de determinação.
Ao meu orientador, pela paciência e pelos grandiosos ensinamentos, tenha certeza que aprendi muito.
A todos meus amigos, que de alguma forma colaboraram para que este dia chegasse com esplendor. Meu muito obrigada!!!
“A tarefa não é tanto ver aquilo que ninguém viu, mas pensar o que ninguém ainda pensou sobre aquilo que todo mundo vê.”
(Arthur Schopenhauer)
“Se a educação sozinha não pode transformar a sociedade, tampouco sem ela a sociedade muda.”
RESUMO
O presente trabalho, com observação da doutrina e jurisprudência, traz em seu cerne a avaliação dos critérios objetivos e subjetivos utilizados no fixar do valor da indenização do dano moral. Explica também os conceitos de dano, responsabilidade civil, dano moral, princípios do direito, princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e procura identificar os critérios e parâmetros que servem de bússola ao julgador na quantificação da indenização do dano moral. Traz à tona a dificuldade dos julgadores em manter a fixação uniforme em todos os tribunais, por faltarem parâmetros legais para esta prática, forçando o magistrado a utilizar-se, sobretudo, da subjetividade, tornando as sentenças uma incógnita.
ABSTRACT
The present work brings in its core the evaluation of objective and subjective criteria which are used in the determination of indemnity for moral damage. This was done observing the doctrine and jurisprudence. Furthermore, the work explains the concepts of damage, civil liability, moral damage, principles of law, principles of reasonableness and proportionality, and also seeks to identify the criteria and parameters that serve as a compass to judge the quantification of indemnity for moral damage. Then, it shows the difficulty of the judges in maintaining uniform clamping at all courts due the lack of legal parameters for this practice, what forces the magistrate to use mainly of subjectivity, making sentences unclear.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1 DANO E RESPONSABILIDADE...10
1.1 Responsabilidade civil...11
1.2 Dano moral e as normas de direito material...16
1.3 Reparação e punição... 19
2 PRINCÍPIOS EM DIREITO: ASPECTOS GERAIS...21
2.1 Princípio da Razoabilidade...24
2.2 Princípio da Proporcionalidade...27
2.3 Razoabilidade e Proporcionalidade: manifestações legais...30
2.4 Dano moral: razoável e proporcional...34
2.5 Parâmetros para uniformizar valores dos danos morais...37
CONCLUSÃO...41
INTRODUÇÃO
O presente trabalho busca evidenciar os critérios judiciais objetivos e subjetivos utilizados na fixação do dano moral. Primeiramente será feito o avivamento do que é o dano e a responsabilidade civil, suas características e suas formas e propriamente o dano moral, sua caracterização, sua função dentro do sistema jurídico brasileiro.
Passo seguinte abordar-se-á a utilização dos princípios no sistema jurídico brasileiro, invadindo-se a seara dos critérios e parâmetros que envolvem a quantificação, e a grande dificuldade de se verificar julgados uniformes e equânimes nos tribunais nacionais.
Sabido é que, somente com a ocorrência de um dano será possível haver responsabilidade e que o dever de reparar tem objetivos específicos dentro da responsabilidade civil. Discutir-se-ão esses objetivos de forma a correlacionar ao que já vem sendo utilizado pelos legisladores e julgadores brasileiros.
Abordar-se-ão os princípios de direito, onde são encontradas sua utilização e importância para o sistema jurídico como um todo. Em especial abordar-se-ão dois princípios: proporcionalidade e razoabilidade.
Far-se-á uma análise jurisprudencial a fim de verificar a devida utilização desses princípios e a maneira como são tratados.
Traçados todos os comentários pertinentes apresentar-se-á uma tabela elaborada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, mostrando como aquele Egrégio Tribunal busca a uniformização nos procedimentos de formação do “quantum” indenizatório.
1 DANO E RESPONSABILIDADE
O dever de reparar, ou então a responsabilidade civil surge de algum evento danoso que trouxe prejuízo. Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 19) diz que “a responsabilidade destina-se a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano e que o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados constitui a fonte geradora da responsabilidade civil”.
Para Maria Helena Diniz (2003, p. 58), “o dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar”.
Sergio Cavalieri Filho (2012, p. 77) refere o dano como sendo “a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como sua honra, a imagem, a liberdade etc.”.
Cavalieri Filho (2012, p. 76-77) enfatiza:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. A obrigação de indenizar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem. O dano encontra-se no centro da regra da responsabilidade civil. O dever de reparar pressupõe dano e sem ele não há indenização devida. Não basta o risco de dano, não basta a conduta ilícita. Sem uma consequência concreta, lesiva ao patrimônio econômico ou moral, não se impõe o dever de reparar.
Cada atentado ao homem constitui um desequilíbrio de ordem moral ou patrimonial, tornando necessária a criação de soluções, motivo pelo qual a grande temática da responsabilidade civil é de quem é o dever de indenizar. Como se dará a recomposição do status quo ante e a própria indenização, pois o direito não pode tolerar ofensas que fiquem sem reparação.
Sílvio de Salvo Venosa (2011, p. 40) diz que “sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima”.
Quando há violação de um dever jurídico, surge outro que é o dever de indenizar. E é aí que, segundo Cavalieri Filho (2012, p. 2), entra a noção de responsabilidade:
Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa ideia. A essência da responsabilidade está ligada à noção de desvio de conduta, ou seja, foi ela engendrada para alcançar condutas praticadas de forma contrária ao direito e danosas a outrem. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.
Para Diniz (2003, p. 36) a ideia de reparar é mais ampla que a de ato ilícito e conceitua responsabilidade como sendo:
[...] a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.
É a partir do ato ilícito que a responsabilidade civil opera. É com a indenização que a vítima é colocada na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso, tornando-a indemne (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 4, grifo do autor).
Em linhas gerais pode-se dizer que só há o que reparar quando há dano, e dano só é indenizável quando há prejuízo a um bem jurídico, a lesão for efetiva e quando há nexo causal entre a ação do agente e o dano causado.
1.1Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil tem como fonte geradora a violação de um dever jurídico, configurando o ilícito que, na maioria das vezes, acarreta dano, gerando um dever de
indenizar. Para melhor elucidação deste instituto jurídico, é de suma importância que se faça uma retomada histórica do surgimento e desenvolvimento da responsabilidade civil.
Nos primórdios da humanidade não se cogitou a culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não imperava o direito. Dominava a vingança privada, resultante da pena de talião, “olho por olho, dente por dente” (quase 2000 anos antes de Cristo). Sucede a este período o da composição, não cogitando a culpa. Mais tarde, o legislador veda à vítima a justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária passa a ser obrigatória e tarifada. É a época do Código de Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII Tábuas (GONÇALVES, 2012, p. 25).
Foi, contudo, no Direito Romano que a diferença entre “pena” e “reparação” começou a surgir, distinguindo-se delitos públicos de delitos privados. Sendo assim, o Estado assumiu a função de punir, surgindo a ação de indenizar, a responsabilidade civil estava lado a lado com a responsabilidade penal. É na Lei Aquília que se esboça um princípio regulador da reparação do dano, e a noção de culpa acabou por deitar raízes na própria Lex Aquilia1 (286 a.C), (GONÇALVES, 2012, p. 24-26, grifo do autor).
Os delitos públicos eram as ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem. A pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos. Nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima (GONÇALVES, 2012, p. 25).
A Lex Aquilia de damno veio a cristalizar a ideia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. Esta lei introduziu o damnum iniuria datum, ou melhor, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante (DINIZ, 2003, p. 10, grifo do autor).
Os franceses aperfeiçoaram as ideias romanas e criaram princípios para a responsabilidade civil, ou seja, a culpa, ainda que leve, obrigava a indenizar. As noções de
1 “A Lex Aquilia foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do século III ou início de século II a.C., que
possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado bens” (VENOSA, 2011, p. 19, grifo do autor).
culpa abstrata, culpa contratual e culpa delitual foram inseridas no Código de Napoleão, espalhando-se para as legislações de todo mundo (GONÇALVES, 2012, p. 26).
De Portugal pouca coisa se sabe sobre o direito lá existente, as Ordenações do Reino que vigiam no Brasil colônia confundiam reparação, pena e multa. Só em 1966 em seu Código Civil ouvia-se falar em responsabilidade civil (GONÇALVES, 2012, p. 26-27).
No Brasil, em sua primeira fase, a reparação era vinculada à condenação criminal, descoladas posteriormente a partir da adoção do princípio da independência da jurisdição civil e criminal. O Código Civil de 1916, filiado à teoria subjetiva exigia prova de culpa ou dolo do causador do dano para, então, obrigá-lo a reparar. Com o avanço tecnológico, o desenvolvimento industrial e a ocorrência de inúmeros danos, surge então a teoria do risco na qual a responsabilidade é encarada sob o aspecto objetivo de que, com exercício da atividade que ofereça risco, assume o agente a responsabilidade e é obrigado a reparar. O Código Civil de 2002, se manteve com base na culpa (artigo 9272) e em seu artigo 186, define ato ilícito como sendo “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (GONÇALVES, 2012, p. 27-29).
Humberto Theodoro Junior (2001, p. 5), completando a evolução da responsabilidade, afirma que:
Hoje, então, está solidamente assentada a ampla e unitária teoria da reparação de todo e qualquer dano civil, ocorra ele no plano do patrimônio ou na esfera da personalidade da vítima. Há de indenizar o ofendido todo aquele que cause um mal injusto a outrem, pouco importando a natureza da lesão.
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 53), a responsabilidade civil compõe-se de três elementos: conduta (positiva ou negativa), dano e nexo de causalidade. A conduta é definida pela voluntariedade, ou seja, liberdade de escolha. O dano é visto como elemento indispensável para a responsabilidade civil, sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado, causado pela ação ou omissão do agente. O nexo de causalidade se
2 CC/02: Art. 927 Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
funda na ligação entre a conduta e o dano, e a responsabilidade objetiva nunca dispensará o nexo.
Para Gonçalves (2012, p. 52-54), extrai-se do art. 186 do Código Civil Brasileiro quatro elementos essenciais da responsabilidade civil: a) Ação ou omissão: qualquer pessoa que causar dano a outrem dá azo a responsabilidade do ato próprio, do ato de terceiro sob a guarda ou animais que lhe pertençam; b) Culpa ou dolo do agente: dolo é a violação deliberada do dever jurídico e culpa é a negligência ou imprudência do agente; c) Relação de causalidade: relação causa e efeito entre ação ou omissão do agente e o dano verificado; d) Dano: sem dano ninguém pode ser responsabilizado.
Discursa Cavalieri Filho (2012, p. 17) em relação à culpa:
A ideia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva.
Diante das imensas relações oriundas da responsabilidade de reparar, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 45-46, grifo do autor) conceituam-na da seguinte forma:
A palavra “responsabilidade” tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de spondeo, fórmula através da qual se vinculava no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais.
A responsabilidade civil é una e incindível enquanto fenômeno jurídico, no entanto, faz-se necessária uma classificação sistemática tendo por base, a culpa e a natureza da norma jurídica violada. Tem-se, então, a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva.
Para Diniz (2003, p. 52, grifo do autor), na “responsabilidade subjetiva o ilícito é o fato gerador, de modo que o imputado, por ter-se afastado do conceito de bonus pater famílias, deverá ressarcir o prejuízo, se se provar que houve dolo ou culpa na ação”.
Na responsabilidade objetiva, Diniz (2003, p. 53) lembra que, “a atividade que gerou o dano é lícita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce, por ter a obrigação de velar para que dela não resulte prejuízo, terá o dever ressarcitório, pelo simples implemento do nexo causal”.
O Código Civil, em seu artigo 1863, manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva, culpa em sentido amplo, indicando também o dolo. Todavia, por ser uma concepção clássica, a vítima só obterá a reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem sempre é possível na sociedade moderna (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 17-18).
Afirma-se que, pela ocorrência de novas situações que não estavam sendo amparadas pelo conceito tradicional de culpa, surge a responsabilidade objetiva, sendo que:
Importantes trabalhos vieram, então, à luz, na Itália, na Bélgica e, principalmente, na França sustentando a responsabilidade objetiva, sem culpa, baseada na chamada teoria do risco, que acabou sendo também adotada pela lei brasileira em certos casos, e agora amplamente pelo Código Civil no parágrafo único do seu art. 927, art. 9314 e outros (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 18).
A responsabilidade civil objetiva é encontrada nos artigos 927 c/c artigo 187 (abuso do direito), artigo 927, parágrafo único (atividade de risco – fato do serviço), artigo 931 (fato do produto), artigos 932-933 (fato de outrem), artigo 936-938 (fato da coisa), artigo 37 §6ª CF (do Estado e dos prestadores de serviços públicos) e artigo 12 e 14 CDC (nas relações de consumo).
Cavalieri Filho (2012, p. 14, grifo do autor), nos ensina que:
O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repará-lo, inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. [...] Impera neste campo o princípio da restitutio in integrumm, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano. Indenizar pela
3 CC/02: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
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CC/02 Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.
metade é responsabilizar a vítima pelo resto (Daniel Pizzaro, in Daños, 1991). Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não indenizados.
Segundo Cavalieri Filho (2012, p. 5), há duas premissas básicas que servem de suporte doutrinário:
Primeira: não há responsabilidade, em qualquer modalidade, sem violação de dever jurídico preexistente, uma vez que responsabilidade pressupõe o descumprimento de uma obrigação. Segunda: para se identificar o responsável é necessário precisar o dever jurídico violado e quem o descumpriu.
O dever de indenizar ou a responsabilidade civil surge de toda atividade que cause prejuízo, onde qualquer pessoa deve arcar com as consequências de um ato danoso. Cumpre frisar que o instituto da responsabilidade civil é alvo da maioria das questões levadas ao Judiciário, seja pela violação de deveres contratuais, seja por descumprimento das regras gerais de conduta.
1.2 Dano moral e as normas de direito material
O dano moral é a lesão a direitos cujo conteúdo não é pecuniário, lesiona a esfera personalíssima da pessoa – bens jurídicos tutelados constitucionalmente -, é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima.
Em uma primeira fase havia-se a negação ao dano moral sob a ótica de ser ele inestimável, cultivando-se a ideia de imoralidade em tal estabelecimento de valor para a dor. Pouco a pouco, foi-se evidenciando que não se tratava do “preço da dor” e sim uma compensação pelo abalo moral sofrido pela vítima (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 91).
Com a eclosão da questão social, na trilha das demais Constituições a nossa Carta Magna, colocou o Homem no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dele a primeira e decisiva realidade, transformando seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos. Sugere Cavalieri Filho (2012, p. 88) que todos os conceitos tradicionais de dano moral devam ser revistos à ótica da Constituição de 1988.
Pode dizer-se que o alicerce do instituto jurídico do dano moral é nossa Carta Magna. É na Constituição Federal de 1988 que o dano moral aparece, sendo um direito de personalidade.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Cavalieri Filho (2012, p. 88), revela que a Constituição Federal, em seu artigo 1º, inciso III, consagra a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e afirma que tem-se hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional: a dignidade. “Ao assim fazer, a Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão, porque a dignidade humana nada mais é do que a base de todos os valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos”.
Discorre-se que, à luz da Constituição, o dano moral em sentido estrito é a violação do direito à dignidade e por essa violação foi que o legislador inclui a norma na Carta Magna.
É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar de dano moral. Essa constatação, por si só, evidencia que o dano moral não se confunde com o dano material; tem existência própria e autônoma, de modo a exigir tutela jurídica independente (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 89, grifo do autor).
“O dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 89).
Em sentido amplo o dano moral envolve os diversos graus de violação dos direitos de personalidade, engloba todas as ofensas à pessoa em suas dimensões individuais e sociais.
Como se vê hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética -, razão pela qual podemos defini-lo, de forma abrangente, como sendo uma agressão a um bem ou atributo da
personalidade (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 90, grifo do autor).
Além de a ordem constitucional prever a reparação do dano moral, também se encontra no Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990) a garantia expressa de tal instituto:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
O Código Civil refere-se expressamente ao dano moral em seu artigo 186:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Nas lições de Pamplona Filho e Gagliano (2012, p. 65-66), a reparação civil apresenta três funções: compensatória do dano à vítima, objetivo básico e finalidade da reparação, repõem-se o bem perdido diretamente e quando não for possível impõe-se o pagamento em importância equivalente; punitiva do ofensor, função secundária, persuadindo-o a não mais lesionar; desmotivação social da conduta lesiva, de cunho socioeducativo, torna público que condutas semelhantes não serão toleradas pela sociedade, estabelecendo o equilíbrio e segurança desejados pelo Direito.
Em suma, não haver algo escrito admitindo o caráter punitivo da indenização pelo dano moral, seu surgimento dá-se como “reflexo da mudança de paradigma da responsabilidade civil e atende a dois objetivos bem definidos: a prevenção (através da dissuasão) e a punição (no sentido de redistribuição)” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 106, grifo do autor).
Tem-se que a reparabilidade do dano moral tende a não restituir integralmente o dano, pois trabalha genericamente com a função satisfatória, recompensando o sofrimento e a dor sofrida. Não se pode ignorar a punição do ofensor, para que não passe impune e, em consequência, volte a causar o mesmo dano.
1.3 Reparação e punição
Foi a partir da Constituição vigente que se deu a discussão sobre os limites e formas de indenização do dano moral, pois até 1988 a discussão centrava-se sobre a possibilidade de indenizar ou não o dano moral sofrido.
Para alguns autores a natureza jurídica da indenização por dano moral é punitiva; para outros é reparadora. Para Gonçalves (2012, p. 397) “tem prevalecido, no entanto, o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para vítima e punitivo para o ofensor”.
Não se trata, como vimos, de uma indenização de sua dor, da perda de sua tranqüilidade ou prazer de viver, mas de uma compensação pelo dano e injustiça que sofreu, suscetível de proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte, seu sofrimento (DINIZ, 2003, p. 98).
A função compensatória, diz-se, que serve de consolo, compensação para atenuar o sofrimento, enquanto que a punição atua como fator de desestímulo para que o ofensor não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem (GONÇALVES, 2012, p. 397).
Não se pode negar, diz Diniz (2003, p. 98), a função:
a) Penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa – integridade física, moral e intelectual, não poderá ser violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor às consequências de seu ato por não serem reparáveis; e
b) Satisfatória ou compensatória, pois como dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos
que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada.
Cavalieri Filho (2012, p. 105, grifo do autor) crê que:
[...] na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser o suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano.
Diniz (2003, p. 93) designa como sendo de competência do tribunal a avaliação do quantum:
É de competência jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral, baseado em critérios subjetivos (posição social ou política do ofendido, intensidade do ânimo de ofender: culpa ou dolo) ou objetivos (situação econômica do ofensor, risco criado, gravidade e repercussão da ofensa).
Na reparação pelo dano sofrido, o dinheiro não aparece como a real correspondência equivalente, qualitativa e quantitativamente do prejuízo ou da lesão. A decisão judiciária será fundamentada e com moderação, com exame das circunstâncias do caso. Não podendo ser a sentença fonte de lucro ou de enriquecimento sem causa, mas também deve ter caráter sancionatório, servindo de desestímulo ao ofensor à repetição do ato.
2 PRINCÍPIOS EM DIREITO: ASPECTOS GERAIS
Origem de algo, início, começo, é o significado primário de princípio, que vem do latim principium. Também pode ter o significado de preceito, lei, regra. Para o Direito, significa a regra maior na qual se guiam todas as demais regras, genericamente e abstratamente. Os princípios não se atritam ou se submetem uns aos outros, apenas se limitam ou se restringem. Como o princípio é norma emoldurar, sofre limitações impostas pela própria lei. Não há conflito entre o princípio e a lei. A lei é materialização dos princípios, que, por sua vez, orientam e condicionam a aplicação do direito.
Para Wellington Pacheco Barros e Wellington Gabriel Zuchetto Barros (2006, p. 14) “princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica”.
Nem sempre os princípios se inscrevem nas leis, mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos. São os chamados princípios implícitos que, com os princípios expressos ou positivados, formam a base de compreensão da ciência jurídica (BARROS, 2006, p. 15).
A abertura do sistema jurídico à utilização dos princípios ocorreu pelo fato de a lei não prever todas as circunstâncias e eventos da vida capazes de produzir efeitos jurídicos.
No Brasil os princípios são considerados como fonte do direito. Não sendo meros auxiliares interpretativos, são conquistas éticas da civilização, que, estando ou não na lei, aplicam-se, obrigatoriamente, a todos os casos concretos.
“Princípios, portanto, têm um grau incomensuravelmente mais alto de generalidade (referente à classe de indivíduos à que a norma se aplica) e abstração (referente à espécie de fato a que a norma se aplica) do que a mais geral e abstrata das regras” (GUERRA FILHO, 2005).
Explicitamente os princípios têm previsão nos artigos 4º5 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (Lei 4.657/42), no artigo 8º6 da Consolidação das Leis Trabalhistas (Decreto-Lei 5.452/43), no artigo 1267 do Código de Processo Civil (Lei 5.869/73) e no artigo 5º, parágrafo 2º8 da Constituição Federal/88 (RUI PORTANOVA, 2003, p.13-14).
Nas palavras de George Marlmelstein Lima (2005):
As regras descrevem uma situação jurídica, ou melhor, vinculam fatos hipotéticos específicos, que, preenchidos os pressupostos por ela descrito, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos (direito definitivo), sem qualquer exceção.9 Os princípios, por sua vez, expressam um valor ou uma diretriz, sem descrever uma situação jurídica, nem se reportar a um fato particular, exigindo, porém, a realização de algo, da melhor maneira possível, observadas as possibilidades fáticas e jurídicas (reserva do possível). Possuem um maior grau de abstração e, portanto, irradiam-se por diferentes partes do sistema, informando a compreensão das regras, dando unidade e harmonia ao sistema normativo.10
Norberto Bobbio (1999, p. 158), assevera:
Os princípios são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha a questão entre os juristas se os princípios são normas. Para mim não há duvida: os princípios são normas como todas as outras.
Os princípios transmitem os limites e o conteúdo valorativo do ordenamento jurídico, podem eles excluir as normas incompatíveis e influenciar a concretização e interpretação das
5
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (grifo nosso).
6 Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais,
decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (grifo nosso).
7 Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento
da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (grifo nosso).
8 Art. 5º § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (grifo nosso).
9 P. ex. “aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à
autoria o proprietário ou o possuidor” (art. 62 do CPC).
10 P. ex., “todos são iguais perante a lei”, onde a igualdade surge como a instância valorativa adotada pela Carta
regras e, ainda, limitam a atuação dos juristas, pois estabelecem limites dentro dos quais exercitaram sua criatividade, seu senso de razoável e sua capacidade de fazer justiça.
Karl Larenz, apontado por Braga (2011, p. 35), leciona que:
Os princípios são desprovidos de hipóteses (descrição do fato que se quer jurisdicizar) e conseqüência determinadas, consistindo em uma idéia sobre a qual se funda o processo normativo de concretização. Em outras palavras, sua amplitude não é predeterminada, pois seu enunciado não é prefixado/limitado, sendo que, somente através da análise das circunstâncias fáticas e jurídicas apresentadas no caso concreto e por meio da ponderação com outros princípios, podem ser aplicados/realizados na sua maior amplitude.
Paulo Bonavides, citado por Braga (2011, p. 37), enumera quais são as funções dos princípios:
a) Fundamentadoras e limitativas – pois irradiam normativamente sobre as regras e derrogam todas as disposições a eles contrárias;
b) Interpretativas – já que orientam a tarefa hermenêutica;
c) Supletivas ou integradoras – porquanto servem de fonte de integração do ordenamento.
Barros (2006, p. 22), acrescenta, ainda, duas funções aos princípios:
a)Orientadora – quer dizer que os princípios constitucionais servem de norte à criação legislativa e à aplicação de todas as normas jurídicas, constitucionais e infraconstitucionais;
b)Vinculante – disciplina que todas as regras do sistema jurídico estão presas aos princípios constitucionais que as inspiraram. São parâmetros aos juízos de constitucionalidade das regras jurídicas e de legalidade das decisões administrativas delas originadas.
Os princípios devem ser aplicados na maior extensão possível, pois são estruturantes e fundantes do ordenamento jurídico e não apenas meras fontes de integração do sistema. Face à utilização dos princípios pela doutrina e jurisprudência, concentra-se este estudo em dois princípios determinantes e essenciais à justiça. São eles os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
O princípio da razoabilidade funciona como meio de controle do poder estatal, tem origem no desenvolvimento de uma noção substitutiva da cláusula do devido processo legal11, em contraste com uma noção originária meramente processual.
As suas origens estão na Inglaterra medieval, especialmente no capítulo 39 da Magna Carta, de João Sem Terra de 1215 [...] que consagra a Law of the land, ou seja, o direito a um julgamento justo com base no direito da terra. A cláusula foi transladada para a América, antes mesmo da independência das ex-colônias inglesas, aparecendo em uma Lei do Estado de Massachussetts de 1692 e reaparecendo, posteriormente, em sua Constituição. A 5ª Emenda de 1791, e a 14ª Emenda, de 1868, à Constituição norte-americana consagraram definitivamente a proteção, determinando que ninguém será privado da vida, da liberdade ou da propriedade sem o devido processo legal (GUSTAVO FERREIRA SANTOS CITADO POR BARROS, 2006, p. 44-45).
Braga (2011, p. 49) verbaliza que:
A noção de direito já contém, de certa forma, a de razoabilidade, pois sua pretensão é regular condutas, estabelecendo normas que sejam aceitas pela sociedade, sendo possível supor que as pessoas razoáveis obedecerão aos comandos normativos do ordenamento jurídico, ainda que pelo receio da sanção.
Ao se falar em algo razoável, remete-se à ideia de prudência, ponderação, tolerância: cria-se um problema, pois o tempo e o lugar podem alterar esses significados, ficando de acordo com a subjetividade do intérprete.
Braga (2011, p. 57-58) esclarece que:
[...] os valores contidos nas Constituições também são variáveis, de acordo com a comunidade e a época histórica em que são formuladas e aplicadas, sem que reste a impossibilidade de sua concretização. Destarte, para que sejam consideradas razoáveis/aceitáveis, faz-se necessário que haja argumentos jurídicos e empíricos a justificar as medidas.
Juan Cianciardo, citado por Braga (2011, p. 58), leciona que:
11 A cláusula do devido processo legal garante procedimentos justos e equilibrados a serem observados na
solução de conflitos de interesses ou outros casos postos à decisão judicial (GUSTAVO SANTOS FERREIRA CITADO POR BARROS, 2006, p. 44).
A razoabilidade tem uma importância fundamental na prática e na teoria da argumentação jurídica. Tratando-se de um conceito que pode ser examinado em planos bastante distintos, consiste numa importante ferramenta judicial para se alcançar um termo em que se satisfaçam as exigências de regulação dos direitos fundamentais sem sacrificar seu conteúdo normativo supralegal.
Herbert Hart, citado por Braga (2011, p. 59), também discorre sobre o tema:
A razoabilidade se constitui em um importante elemento moral de interpretação e justificação das escolhas dos intérpretes-aplicadores, já que estes devem buscar um razoável acolhimento de suas decisões. Seu desenvolvimento se deu por conta do processo de abertura das normas jurídicas, transformando tal princípio em uma das virtudes judiciais.
Diversos são os acórdãos mencionando o uso da razoabilidade na fundamentação das causas de difícil decisão, pois a busca da justiça é o valor superior do ordenamento jurídico.
Vejamos sua utilização pelo Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 1261303/RS:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DO DISPOSITIVO LEGAL TIDO POR VIOLADO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO ATACAM FUNDAMENTO APTO, POR SI SÓ, PARA MANTER O ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SUPOSTA EXORBITÂNCIA NÃO COMPROVADA. REVISÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ.
1. Não se pode conhecer de alegação de ofensa ao art. 535 do CPC sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão seria omisso, contraditório ou obscuro. Incidência da Súmula 284/STF.
2. A mera indicação de violação à lei federal, sem a indicação precisa de qual regramento legal teria sido efetivamente violado pelo acórdão recorrido implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 284/STF.
3. Aplica-se a Súmula 283/STF, porquanto o recurso especial não impugna fundamentos suficientes, por si sós, para manter o acórdão recorrido, quais sejam, ausência de inadimplência à época do corte no fornecimento da energia elétrica e inexistência de aviso prévio da interrupção do serviço. 4. "Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que não é lícito à concessionária interromper o fornecimento do serviço em razão de débito pretérito; o corte de água ou energia pressupõe o inadimplemento de dívida atual, relativa ao mês do consumo, sendo inviável a suspensão do
abastecimento em razão de débitos antigos" (AgRg no AREsp 53.518/MG, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia, Primeira Turma, DJe 21/8/12). 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, em caráter excepcional, que o montante arbitrado a título de danos morais seja alterado, caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade o que não se verifica na espécie.
6. Agravo regimental a que se nega provimento (BRASIL, 2011, grifo da autora).
Nos ensinamentos de Humberto de Ávila, citado por Barros (2006, p. 46):
[...] a razoabilidade estrutura a aplicação de outras normas, princípios e regras, notadamente as regras. Segundo ele, a razoabilidade é utilizada em vários contextos e com várias finalidades. Fala-se em razoabilidade de uma alegação, razoabilidade de uma interpretação, razoabilidade de uma restrição, razoabilidade do fim legal, razoabilidade da função legislativa, entre outros. Embora as decisões dos Tribunais Superiores não possuam uniformidade terminológica, nem utilizem critérios expressos e claros de fundamentação dos postulados de proporcionalidade e razoabilidade, ainda assim, diz o professor, é possível reconstruir analiticamente as decisões, conferindo-lhes almejada clareza.
Sem referência expressa na Constituição Federal, o princípio da razoabilidade é encontrado de forma implícita em leis diversas e possui grande visualização nas jurisprudências. Como exemplo de disposição expressa, pode citar-se a Constituição Estadual do Rio Grande do Sul12 e a Lei 9.784/9913 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
Luís Roberto Barroso (2009, p. 230-231), assim define o princípio da razoabilidade:
O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do poder público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça.
Razoável é o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em determinado lugar.
12 Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
13 Art. 19. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado e dos municípios,
visando à promoção do bem público e à prestação de serviços à comunidade e aos indivíduos que a compõe, observará os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade, da legitimidade, da participação, da razoabilidade, da economicidade, da motivação e o seguinte:
Baseado nos princípios gerais da justiça e liberdade, o Princípio Constitucional da Razoabilidade busca a preservação dos direitos dos cidadãos, evitando a arbitrariedade dos atos judiciais. O ordenamento jurídico busca auferir a justiça, e a utilização do princípio da razoabilidade nas decisões judiciais almeja-a em seu valor máximo.
2.2 Princípio da Proporcionalidade
Desde a antiguidade, a ideia de proporcionalidade habita a filosofia, fazendo parte do próprio conceito de justiça. De outro lado, como princípio, mostra-se ligado à evolução dos direitos e garantias individuais.
A expressão “proporcionalidade” tem um sentido literal limitado, pois a representação mental que lhe corresponde é a de equilíbrio: há, nela, a idéia implícita de relação harmônica entre duas grandezas. Mas a proporcionalidade em sentido amplo é mais do que isso, pois envolve também considerações sobre a adequação entre meios e fins e a utilidade de um ato para a proteção de um determinado direito (MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA, 1998, grifo da autora).
Toledo Barros, citado por Barros (2006, p. 29-30), afirma que a utilização do princípio da proporcionalidade tem sua primeira aparição durante a passagem do Estado Absolutista - poder ilimitado para os governantes - para o Estado de Direito, visando à limitação do poder de atuação do monarca frente aos súditos.
Diego Bruno de Souza Pires (2007) diz que:
[...] o “princípio” da Proporcionalidade encontra-se fonte de compreensão nos pilares de sustentação do direito europeu, especificamente nas arquiteturas Germânicas. Estipula-se sua origem aos remotos séculos XII (sic) e XVIII, quando gravitavam sobre a Inglaterra as teorias Jusnaturalistas, as quais promulgavam o homem como indivíduo titular de direitos imanentes a sua natureza, insurgindo-se contra o positivismo acentuado dos Estados. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade nascem como instrumentos limitadores dos excessos e abusos dos Estados. A partir de então os Estados não poderiam mais fazer simplesmente o que lhes aprouvesse, mas - e isso é o núcleo dessa compreensão – o que fosse aceitável como de boa razão e justa medida.
A inclusão do princípio da proporcionalidade no campo constitucional deu-se após a revolução burguesa do século XVIII, dirigida pela doutrina iluminista. Inicialmente, tratava-se de uma limitação do poder executivo, sendo que mais tarde, no século XIX, foi tratado como direito de polícia no campo administrativo e, posteriormente, como princípio constitucional (CHADE REZEK NETO CITADO POR BARROS, 2006, p. 31).
Coube à Alemanha a formulação atual do princípio da proporcionalidade em âmbito constitucional, acentuadamente nos direitos fundamentais, e foi após a Segunda Guerra Mundial que os tribunais começaram aos poucos a proferir sentenças, afirmando que o legislador tinha o poder limitado no que se referisse à formulação de leis propensas a restringir os direitos fundamentais.
Willis Santiago Guerra Filho (2005) elucida o princípio da proporcionalidade:
A ideia de proporcionalidade revela-se não só um importante - o mais importante, por viabilizar a dinâmica de acomodação dos diversos princípios - princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro topos argumentativo, ao expressar um pensamento que, além de aceito como justo e razoável, de um modo geral, é de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas, sendo grande exemplo a filosofia, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo.
Barros (2006, p. 39-40, grifo do autor) aponta que:
O princípio da proporcionalidade é um instrumento específico identificado e desenvolvido em dada experiência jurídico-constitucional que permite a limitação do poder estatal. Trata-se de um instrumento segundo o qual a medida a ser tomada pelo Estado há de ser adequada e necessária à finalidade apontada pelo agente, bem como deve ser garantida uma relação de proporcionalidade entre o bem protegido pela atividade estatal e aquele que, para ela, é atingido ou sacrificado.
Juarez Freitas, citado por Barros (2006, p. 43, grifo do autor), leciona que:
Nessa esteira, percebe-se que o princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), em suas duas facetas, a saber, a vedação de excesso e vedação de inoperância ou de ação insuficiente, apresenta-se especialmente relevante ao limitar e forçar a revisão do poder de polícia administrativa e da regulação estatal, de sorte a estabelecer firmes parâmetros de avaliação e de controle.
O princípio da Proporcionalidade é fundamental na efetivação do Estado Democrático de Direito, pois quando há conflito entre princípios deve haver uma ponderação, um equilíbrio, buscando, sempre, a preservação da dignidade da pessoa humana.
Guerra Filho (2005) assim dita:
Para resolver o grande dilema que vai então afligir os que operam com o Direito no âmbito do Estado Democrático contemporâneo [...] é que se preconiza o recurso a um “princípio dos princípios”, o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma “solução de compromisso”. [...] Esse princípio, embora não esteja explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento jurídico, é uma exigência inafastável da própria fórmula política adotada por nosso constituinte, a do “Estado Democrático de Direito”, pois sem a sua utilização não se concebe como bem realizar o mandamento básico dessa fórmula, de respeito simultâneo dos interesses individuais, coletivos e públicos.
E Virgílio Afonso da Silva (2002) assim define:
A regra da proporcionalidade é uma regra de interpretação e aplicação do direito - no que diz respeito ao objeto do presente estudo, de interpretação e aplicação dos direitos fundamentais -, empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais. O objetivo da aplicação da regra da proporcionalidade, como o próprio nome indica, é fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais. É, para usar uma expressão consagrada, uma restrição às restrições. Para alcançar esse objetivo, o ato estatal deve passar pelos exames da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Esses três exames são, por isso, considerados como sub-regras da regra da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade é, sem dúvida, de grande utilização e importância jurídica no Brasil, sua existência e inteligência não podem mais ser ignoradas da ordem constitucional brasileira.
2.3 Razoabilidade e Proporcionalidade: manifestações legais
A manifestação dos princípios nem sempre é expressa. Diversas são as situações em que somente com a interpretação da norma é possível encontrar sua existência.
Almeida (1998) ensina que:
O Supremo Tribunal Federal empregou pela primeira vez a expressão princípio da proporcionalidade em sede de controle de constitucionalidade, em 1993, quando deferiu a medida liminar de suspensão dos efeitos da Lei paranaense nº 10.428, de 14.01.93, nos termos abaixo:
Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para a substituição à vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferença a menor: arguição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e §§, 25, § 2º, e 238, além de violação ao princípio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da argüição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis à economia do setor, no caso de vir a declarar-se inconstitucionalidade: liminar deferida.14
Traçado como Direitos e Garantias Fundamentais, o art. 5º inciso V da Constituição Federal reza que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. Com menção clara ao uso do princípio, este artigo revela que haverá proporcionalidade entre a resposta e o dano e que ainda a vítima terá direito a indenização.
Há diversas disposições constitucionais que utilizam os princípios como norteadores do direito. O art. 5º incisos X e XXV15 reza que toda ação tem direito a uma reação desde que equânime, seja no direito à resposta, seja no direito à intimidade ou então no uso de
14 EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 10.248/93, do Estado do Paraná, que obriga os
estabelecimentos que comercializem Gás Liquefeito de Petróleo - GLP a pesarem, à vista do consumidor, os botijões ou cilindros entregues ou recebidos para substituição, com abatimento proporcional do preço do produto ante a eventual verificação de diferença a menor entre o conteúdo e a quantidade líquida especificada no recipiente. 3. Inconstitucionalidade formal, por ofensa à competência privativa da União para legislar sobre o tema (CF/88, arts. 22, IV, 238). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos. 5. Ação julgada procedente.
15 X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
propriedade particular que, por interesse e necessidade pública, poderá ser retirada de seu legítimo proprietário.
No art. 7º incisos IV, V e XXI16, encontra-se a referência ao salário mínimo que deverá ser proporcional às necessidades básicas de uma família, que a remuneração deve ter equiparação com a complexidade do trabalho desenvolvido, e que, se dispensado do labor o empregado receberá suas verbas proporcionalmente ao tempo em que trabalhou.
A descrição do art. 36 §3º17 revela que a União só intervirá nos Estados quando se fizer necessária ao cumprimento de execução, lei ou decisão judicial.
Já o art. 37, inciso IX18 nos esclarece que somente a lei estabelecerá os casos de contratação temporária de funcionários. Tantos outros artigos constitucionais contêm os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Ainda em disposições constitucionais, tem-se a Constituição Estadual do Rio de Janeiro que segue a linha da Constituição Federal do Brasil, na qual:
Art. 22 - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação de qualquer daqueles direitos.
Na Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, no capítulo que se refere à educação, cultura, desporto, ciência e tecnologia, comunicação social e turismo, tem-se
16 IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
17 Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:
§ 3º - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.
18 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
utilização do princípio da proporcionalidade como regulador das destinações financeiras, veja-se:
Art. 205 - O Estado adotará o critério de proporcionalidade na destinação de recursos financeiros ao ensino municipal, levando em consideração obrigatoriamente:
Braga (2011, p. 78) assim leciona:
Hoje, a doutrina é unânime em fundar o princípio da razoabilidade no devido processo legal substantivo, tendo o Supremo Tribunal Federal chegado a fundamentá-lo no art. 5º, §2º, CR/8819. De qualquer forma, além de não ficar adstrito à matéria administrativa, pois, como princípio geral, tende a abranger todos os campos do ordenamento, é insuscetível de supressão pelo constituinte derivado, em virtude de se constituir cláusula pétrea, nos termos do art. 60 da Carta Magna.
Em matéria administrativa tem-se a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, com utilização expressa dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Diferentemente da Constituição Federal, o Estado do Rio Grande do Sul em sua constituição fez constar o princípio da razoabilidade, veja-se:
Art. 19 - A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado e dos municípios, visando à promoção do bem público e à prestação de serviços à comunidade e aos indivíduos que a compõe, observará os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade, da legitimidade, da participação, da razoabilidade, da economicidade, da motivação e o seguinte:
Gustavo Ferreira Santos, citado por Barros (2006, p. 49), faz uma diferenciação entre esses dois princípios tão utilizados pela jurisprudência brasileira:
19Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Proporcionalidade e razoabilidade não são conceitos fungíveis. Cada um, além de uma fundamentação própria, possui elementos caracterizadores que marcam uma diferença operacional: a razoabilidade trata da legitimidade da escolha dos fins em nome dos quais agirá o Estado, enquanto a proporcionalidade averigua se os meios são necessários, adequados e proporcionais aos fins escolhidos.
A Lei 8.112/90 também possui manifestação implícita dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, veja-se: “Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais”.
O Código Civil de 2002, em seu art. 402, também contempla o princípio da razoabilidade, ao prescrever que “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”, indicando que as perdas e danos devem ser ressarcidos de maneira que contemplem aquilo que se perdeu e aquilo que deixou de ganhar, sendo assim proporcional e razoável o dano com a reparação.
O Código Penal Brasileiro em seu art. 5920 também faz alusão ao princípio da proporcionalidade uma vez que determina ao juiz a aplicação da pena conforme a necessidade para reprovação e prevenção do crime.
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade apresentam-se como ferramentas que norteiam a aplicação do direito, de maneira que seja justo e equilibrado, permitindo que o Direito capte detalhes fáticos dos diferentes conflitos. Eles são multifuncionais, direcionando a elaboração, alcance e o controle das normas jurídicas.
20
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
2.4 Dano moral: razoável e proporcional
Numerosos são os julgados que citam os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como critérios para fixação do valor do dano moral, sendo um mecanismo eficaz na troca de jurisprudências de interesses por uma jurisprudência de valores, para que a discricionariedade não se transforme em arbitrariedade.
Maria Celina Bodin de Moraes, citada por Bernardo (2005, p. 192, grifo da autora), leciona sobre o uso dos princípios:
Desta forma, entendemos que razoabilidade e proporcionalidade deverão nortear todos os julgamentos envolvendo dano moral. E, diga-se de passagem, não somente no que tange à segunda fase, ou seja, na apuração do quantum debeatur, mas também na apuração an debeatur, exercendo um duplo efeito: servir, de um lado, de instrumento hábil a possibilitar ao magistrado a verificação da existência do dano e, mantendo o mesmo critério, na fixação do valor reparatório; e, por outro lado, possibilitar às partes a verificação da razoabilidade não somente no quantum, mas também das razões expendidas para obtenção de tal valor.
Daniel Sarmento, citado por Bernardo (2005, p. 187), dispara:
Deveria a razoabilidade incidir sim, em todas as sentenças que envolvem dano moral, como ferramenta à ponderação dos interesses envolvidos, a fim de servir como mais um parâmetro na busca da justa indenização, o que, infelizmente, não se verifica na prática.
Bernardo (2005, p. 193) define que:
Torna-se, assim, imprescindível à consolidação da reparabilidade do dano moral a imediata adoção, não mais como mera peça de retórica, do princípio da razoabilidade em todas as decisões que envolvem o tema, o que levará a uma uniformização das decisões apta a afastar as maiores resistências, fundadas em um suposto caráter aleatório e, ao mesmo tempo, afastar as tentativas de uniformização via tabelamento, que poderiam levar a uma reparabilidade restrita do dano moral.
A apelação nº70056068133 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em decisão monocrática do Sr. Des. Relator, Marcelo Cezar Müller, reconhece que devido à ausência de critério legal que oriente o quantum indenizatório deve-se então observar necessariamente os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para justa quantificação da indenização por danos morais, veja-se:
Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. CANCELAMENTO DE
INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. INDENIZAÇÃO. CADASTRAMENTO INDEVIDO. DANO MORAL IN RE IPSA. O consumidor tem o direito de ser notificado previamente a respeito da inclusão de seu nome em cadastro de inadimplentes. A falta de notificação prévia configura descumprimento de expressa disposição legal (art. 43, §2º, do CDC) capaz de produzir dano moral in re ipsa. O valor da indenização
deve ser fixado de acordo com as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, bem como com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sentença modificada. Os juros de mora são contados do ato
ilícito (Súmula 54 do STJ). Verba honorária mantida, pois fixada de acordo com os parâmetros do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. Apelações parcialmente providas (RIO GRANDE DO SUL, 2013, grifo nosso).
No Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina nos Embargos de Declaração em Apelação Cível nº 2006.049044-1/0001.00, de forma unânime acordaram os Desembargadores pela rejeição dos embargos visto que eram meramente protelatórios, e a decisão do quantum indenizatório já estava bem fundamentada, sendo proporcional e razoável, levando em consideração a extensão do dano, a compensação à vítima e a punição do agente, veja-se:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS - ART. 535, II, DO CPC - OMISSÃO INEXISTENTE - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA
FIXAÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO PELO DANO MORAL -
PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS 884, 885, 886 E 944 DO CC -
MATÉRIA DECIDIDA E FUNDAMENTADA - CARÁTER
PROTELATÓRIO - MULTA DE 1% DO VALOR DA CAUSA, ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC - REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. As questões apresentadas pela embargante foram todas analisadas e decididas no acórdão impugnado e, sendo nítida a pretensão protelatória, impõe-se a aplicação da multa de 1%, prevista no parágrafo único do art. 538 do Código de Processo Civil (SANTA CATARINA, 2009, grifo nosso).
Em apelação cível nº 70056488570 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em decisão unânime, acordaram os Desembargadores que, no que tange ao quantum indenizatório, deve ser ele punitivo ao ofensor e compensador à vítima e que o princípio da razoabilidade deve servir de bússola ao julgador:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO
ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO DE CRÉDITO. ENDOSSO-MANDATO. DUPLICATA SEM
