A partir do momento em que se firmou a idéia de que superada é a divisão dos direitos em apenas duas categorias de direitos (direito público e direito individual), há que se pensar na forma de se tutelar os novos direitos.
O fim da dicotomia clássica decorreu da constatação da existência de uma nova categoria de direitos, uma terceira categoria, referente a direitos de massa, chamados de direitos coletivos em sentido amplo, englobando os direitos que são efetivamente coletivos (difusos e coletivos) e os direitos individuais homogêneos, que não são coletivos mas podem ser tutelados de forma coletiva.
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A ação civil pública, regulada pela Lei n. 7.347/85, foi um marco no direito processual brasileiro, considerando que ampliou a legitimidade para a defesa desses direitos coletivos, rompendo com o mecanismo da legitimidade ordinária do Código de Processo Civil (art. 6º).
Pela sistemática do processo civil brasileiro havia dificuldade para a tutela dos direitos transindividuais, mesmo porque não era permitida a defesa de direito alheio em nome próprio. Por outras palavras, não era possível que uma entidade pleiteasse em juízo a defesa dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, pois ninguém poderia agir, em seu nome, na defesa de direitos alheios.
A Lei n. 7.347/85 democratiza o acesso à justiça, enunciando uma série de legitimados para a defesa dos novos direitos. É verdade que a democratização não é plena, pois o cidadão, individualmente, não é admitido em juízo na defesa de direitos
transindividuais. Uma pessoa, isoladamente, não é um
representante adequado para a tutela de direitos que transcendem a sua pessoa. Há, na verdade, uma grande preocupação do Estado com a outorga de legitimidade a qualquer pessoa. Nem mesmo as associações são plenamente legitimadas, pois a lei impõe a elas determinados requisitos como, por exemplo, a constituição há mais de ano.
De qualquer forma, a ampliação da legitimidade ad causam foi uma passo adiante na tutela dos novos direitos. Passaram à condição de legitimados: o Ministério Público, a União, os Estados e os Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as fundações, as sociedades de economia mista e as associações. Com relação ao terceiro setor (associações não governamentais) exigiu-se a
constituição há pelo menos um ano e a inclusão, entre as suas finalidades, da proteção aos direitos coletivos.
A ação civil pública foi pensada como uma ação não penal
promovida pelo Ministério Público. Como constata Édis Milaré84, “ao
que se sabe, a primeira referência expressa à locução „ação civil
pública‟, em sede legislativa, foi feita pela Lei Complementar
Federal nº 40, de 14 –12 -1981, que, ao estabelecer as normas
gerais para a organização do Ministério Público dos Estados, dispôs ser função institucional do Parquet a promoção da ação civil pública, nos termos da lei (art. 3º, III). O legislador paulista, ao editar a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei Complementar n. 304, de 28-12-1982), a ela se referiu no art. 41, I, para dizer que a sua promoção se encarta nas atribuições do Promotor de Justiça
Curador Judicial de Ausentes e Incapazes”.
Todavia, com a edição da Lei n. 7.347/85 a ação civil pública não pode ser considerada como ação não-penal promovida pelo Ministério Público. A legislação foi muito além, dando à mencionada ação a característica de um mecanismo jurisdicional de tutela dos interesses transindividuais, utilizável por diversos órgãos e entidades.
No início, porém, a ação civil pública passou a ser mais utilizada pelo Ministério Público. Na atualidade essa importante ação é manuseada com muito sucesso por diversas associações.
Como não poderia deixar de ser, a sociedade brasileira e, principalmente, a comunidade jurídica tem adquirido experiência na utilização desse importantíssimo mecanismo de tutela
jurisdicional de direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos.
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A importância adquirida pela ação elevou-a ao patamar constitucional, tanto que a Constituição Federal de 1988 fez referência expressa à mencionada ação (CF, art. 129).
Também o objeto da ação civil pública sofreu ampliação. Com efeito, a Lei n. 8.078/90, que regulamentou o Código de Defesa do Consumidor, determinou a inclusão do inciso IV ao texto da Lei n. 7.347/85, de tal forma que a ação pode ser utilizada na defesa de
qualquer interesse difuso ou coletivo.
Aliás, o CDC representou outro importantíssimo passo na efetiva tutela de direitos coletivos, pois estabeleceu, dentre outras coisas, um liame entre as leis (art. 90 do CDC) e sistematizou a tutela jurisdicional coletiva de direitos individuais (desde que homogêneos).
Entre a lei que instituiu a Ação Civil Pública e a lei que instituiu o Código do Consumidor existiram outras importantes leis e, portanto, relevantes conquistas. Todavia, são dois momentos fundamentais para a tutela e proteção dos direitos coletivos (lato
sensu).
O CDC fixou alguns conceitos importantes e trouxe inúmeros avanços:
a) optou pelo termo transindividuais, embora se reconheça que são sinônimos os termos supra-individuais e metaindividuais. Todos expressam a idéia de interesses e direitos que vão além do indivíduo isoladamente, além do particular;
b) também tratou como sinônimos os termos interesses e
direitos. A propósito, Kazuo Watanabe85 esclarece que “a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os
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„interesses‟ assumem o mesmo status de „direitos‟, desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma
diferenciação ontológica entre eles”;
c) permitiu um grande avanço ao criar a possibilidade de proteção judicial dos direitos individuais homogêneos por meio de ação coletiva. Podemos encontrar o principal motivo dessa
inovação na lição de Kazuo Watanabe86: “O legislador claramente
percebeu que, na solução dos conflitos que nascem das relações geradas pela economia de massa, quando essencialmente de natureza coletiva, o processo deve operar também como instrumento de mediação dos conflitos sociais neles envolvidos e não apenas como instrumento de solução de lides. A estratégia tradicional de tratamento das disputas tem sido de fragmentar os conflitos de configuração essencialmente coletiva em demandas - átomo. Já a solução dos conflitos na dimensão molecular, como demandas coletivas, além de permitir o acesso mais fácil à Justiça, pelo seu barateamento e quebra de barreiras sócio-culturais, evita a sua banalização pela técnica da fragmentação e conferir peso político mais adequado às ações destinadas à solução desses conflitos coletivos”;
d) estabelece a interação entre o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública (LACP) que, juntos, formam aquilo que é denominado de microssistema do processo coletivo. Ou seja, o CDC e a LACP são mecanismos legais que se integram e se complementam para uma tutela mais efetiva dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Um dos pontos mais importantes do Código de Defesa do Consumidor, sem dúvida, foi permitir a tutela coletiva de direitos
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individuais, desde que mencionados direitos individuais sejam homogêneos, isto é, decorram de uma idêntica situação fática ou jurídica.
Estamos na iminência de um novo passo legislativo importante, pois a comunidade jurídica está envolvida na discussão do Código Brasileiro de Processos Coletivos. A proposta será comentada em tópico destacado.