O periculum in mora – literalmente, o “perigo [decorrente] da demora” do processo

principal – constitui um requisito geral para o decretamento de providências cautelares, sendo habitualmente descrito como o “fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável”25 _(cfr. artigo 368.º, n.º 1, do CPC).

Esta medida de gravidade não constitui, todavia, um requisito necessariamente comum a toda e qualquer providência, podendo conceber-se hipóteses em que, sem afetar a natureza cautelar da tutela, é possível decretá-la perante a (mera) violação do direito, receio desta ou (qualquer) prejuízo daí resultante, como decorre, aliás, da própria previsão legal de algumas providências26_.

Assim pode ser porquanto, na verdade, e nas palavras de Rui Pinto, “o tão usado e propalado periculum in mora não é senão a inadequação da tutela declarativa para lidar com um certo tipo de problema material e extraprocessual”27 _{e “as vantagens do funcionamento de uma} providência cautelar valem e ocorrem por si mesmas, haja ou não haja mora processual”28_, concluindo o autor, como vimos, que o problema material a resolver no procedimento cautelar é o do “perigo de dano”29 _{a um direito. Ou seja, estamos perante um problema de carência de} tutela jurisdicional de um direito, que não se pode resolver (pelo menos totalmente) pela pronúncia na ação principal e, sendo caso disso, posterior execução da decisão, mas poderá realizar-se mediante uma providência apta a prevenir, evitar ou minorar o dano desse direito. Nesta configuração, é – uma vez mais – nítido que as “providências” a que se refere o artigo 931.º, n.º 7, do CPC trazem consigo a marca cautelar, mas também que a regulação do exercício das responsabilidades parentais apresenta algumas características únicas. O legislador pretende, nestes casos, que as providências necessárias sejam tomadas assim que se imponha regular o exercício das responsabilidades parentais, privilegiando o acordo. É o que resulta do disposto no artigo 38.º, 1.ª parte, do RGPTC, devendo, por regra, o juiz orientar-se pelo mesmo princípio, no que respeita à aplicação do disposto no artigo 931.º, n.º 7, do CPC, em matéria de regulação do exercício das responsabilidades parentais. Tal não afasta que,

25 _{António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III volume, 4.ª edição, Coimbra:}

Almedina, 2010, p. 100.

26 _{Alguns exemplos: o embargo de obra nova pode ser requerido por aquele “que se julgue ofendido no seu direito} de propriedade, singular ou comum, em qualquer outro direito real ou pessoal de gozo ou na sua posse, em consequência de obra, trabalho ou serviço novo que lhe cause ou ameace causar prejuízo” (artigo 397.º, n.º 1, do CPC); o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos permite decretar providências cautelares perante a (mera) violação do direito (artigo 210.º-G, n.º 1); o artigo 15.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 54/75, de 12 de fevereiro, prevê a apreensão do veículo e do certificado de matrícula assim que se mostre “vencido e não pago o crédito hipotecário ou não cumpridas as obrigações que originaram a reserva de propriedade”; o artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 149/95, de 24 de junho, prevê que “se, findo o contrato por resolução ou pelo decurso do prazo sem ter sido exercido o direito de compra, o locatário não proceder à restituição do bem ao locador, pode este, após o pedido de cancelamento do registo da locação financeira, a efetuar por via eletrónica sempre que as condições técnicas o permitam, requerer ao tribunal providência cautelar consistente na sua entrega imediata ao requerente”. 27 _{Ob. cit., pp. 533 e ss. O autor distingue o perigo de dano do periculum in mora, concluindo que podem verificar-se}

ambos ou apenas um deles (ob cit., pp. 539 e ss.).

28 _{Idem, p. 534.} 29 _{Idem, p. 565.}

DIREITO DA FAMÍLIA - VÁRIA 2.As providências especiais previstas no artigo 931.º, n.º 7, do Código de Processo Civil – natureza e procedimentos

para além desta ideia orientadora, o juiz possa decidir provisoriamente (outras) questões que se lhe coloquem e devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efetiva da decisão (artigo 28.º do RGPTC). A articulação entre o artigo 931.º, n.º 7, do CPC e os artigos 28.º e 38.º, n.º 1, do RGPTC revela, deste modo, uma espessa barreira de proteção do superior interesse da criança, aqui na dimensão de direito a ver regulado o exercício das responsabilidades parentais, estabelecendo um verdadeiro dever de decisão provisória orientado pela (e para) a máxima prevenção do dano. Presumiu o legislador que, perante a dissociação familiar, a ausência de regulação gera um perigo de dano do direito suficientemente sério para desencadear a cautela da decisão provisória – daí o dever de decidir30_.

Sem uma posição expressa e forte do legislador – como sucede no âmbito do exercício das responsabilidades parentais – a ponderação do perigo de dano justificativo do decretamento de uma medida provisória em matéria de atribuição de casa de morada de família e em matéria de alimentos não deve representar uma tutela tão recuada.

Não obstante, quanto à atribuição provisória do uso da casa de morada de família, importa notar que, embora o procedimento esteja previsto, formalmente, como dependente do processo de divórcio sem consentimento de um dos cônjuges (ou seja, um processo de jurisdição contenciosa), a providência a decretar diz respeito à tutela de um direito regulado, em termos definitivos, num processo de jurisdição voluntária (artigo 990.º do CPC), aberto a critérios de oportunidade e conveniência (artigo 987.º do CPC). Os mesmos interesses que concorrem na apreciação da decisão final – designadamente, a necessidade e os recursos de cada um, os interesses dos filhos – devem relevar para aferir da necessidade de tutela cautelar31_{. Não parece, assim, mobilizável para a aplicação da norma uma ideia estrita de dano} sério e irreparável32_{. A tutela provisória deste direito há de encontrar o seu espaço, mais} propriamente, na necessidade de compatibilização imediata daqueles interesses, em ordem a garantir a estabilidade familiar, a habitação condigna dos filhos e/ou assegurar uma solução de

30 _{Nem sempre o processo de divórcio sem consentimento de um dos cônjuges oferece, à partida, designadamente}

na conferência, elementos seguros quanto à dissociação familiar, pelo que o juiz pode não ter por verificado um dos principais fatores da necessidade de regulação do exercício das responsabilidades parentais. Cabe-lhe, ainda assim, proceder às indagações possíveis, junto dos progenitores ou através de diligências pontuais simples compatíveis com uma averiguação sumária da situação de facto. Se vier a tomar uma decisão provisória sobre o exercício das responsabilidades parentais, o regime terá de definir-se posteriormente em termos definitivos. Tendo sido decretado o divórcio, deve observar-se o disposto no artigo 34.º do RGPTC, se o exercício das responsabilidades parentais não estiver ainda definitivamente regulado nem se encontrar já pendente a ação respetiva, sem prejuízo do que se refere no texto principal, infra, ponto 4.3.-b), quanto à subsistência da providência, excecionalmente, em certos casos de extinção do processo sem decretamento do divórcio.

31 _{O que se projeta, inevitavelmente, em critérios de decisão análogos aos que se encontram nos artigos 1793.º e}

1105.º do Código Civil (nos casos de habitação própria e de habitação arrendada, respetivamente). Neste sentido (por vezes, privilegiando expressamente o critério da necessidade de um dos cônjuges e subordinando outros critérios àquele), cfr. os acórdãos do STJ de 26.04.2012, proferido no processo n.º 33/08.9TMBRG.G1.S, do TRP de 26.05.2015, proferido no processo n.º 5523/13.9TBVNG-B.P1, de 05.02.2013, proferido no processo n.º 1164/10.0TMPRT-B.P1, de 01.02.2011, proferido no processo n.º 298/06.0TMMTS-B.P1, e de 09.12.2004, proferido no processo n.º 0436649, do TRL de 31.03.2013, proferido no processo n.º 2557/10.9TBVFX.L1-6, de 09.12.2008, proferido no processo n.º 5670/2008-6, e de 09.12.2008, proferido no processo n.º 10341/2008-6, do TRC de 05.11.2013, proferido no processo n.º 2251/12.6TBPBL-D.C1, e do TRG de 27.02.2014, proferido no processo n.º 3190/11.3TBVCT.G1, disponíveis em www.dgsi.pt, tal como os demais citados doravante sem outra menção.

32 _{Cfr., neste sentido, o acórdão do TRC de 05.11.2013, proferido no processo n.º 2251/12.6TBPBL-D.C1.}

DIREITO DA FAMÍLIA - VÁRIA 2.As providências especiais previstas no artigo 931.º, n.º 7, do Código de Processo Civil – natureza e procedimentos

habitação viável ao cônjuge que dela careça, com uma imprescindível nota de necessidade atual.

Mas também no que respeita à decisão sobre alimentos nos termos do artigo 931.º, n.º 7, do CPC alguma jurisprudência tende a flexibilizar os critérios de atribuição, com o que nisso vai implicado de suavização do nível de exigência colocado na apreciação do perigo de dano do direito do requerente33_-34_.