Dworkin não fez propriamente uma crítica a Alexy, isto porque ele fez sua teoria antes de Alexy e em um outro contexto, distinguindo em sua teoria regras, princípios e políticas e também trabalhando com a hipótese da única resposta correta. Alexy de alguma forma utiliza a teoria de Dworkin como base para sua construção teórica.263 Para Dworkin264 as decisões judiciais principalmente em casos difíceis são baseadas em princípios e em outros padrões que se adaptam a cada caso concreto trazendo uma resposta correta de acordo com cada caso. Este autor pretende compreender o Direito através da interpretação da prática jurídica265, com a
262 HABERMAS, Jürgen. Postscript to between facts and norms. In: DEFLEM, Mathieu. Habermas, modernity
and law: London: Sage publications, 1996. p. 148.
263 CEZNE, Andréa Nárriman. A teoria dos direitos fundamentais uma análise comparativa das perspectivas de
Ronald Dworkin e Robert Alexy. Revista de direito constitucional e internacional. N 52, ano 13, p. 51-67, jul/ set. 2005.
264 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,
2002. p. 38.
265
“La piedra angular de su teoría del funcionamento y del cambio de las prácticas sociales es la “actitud interpretativa” que los participantes desarrollan sólo en ciertas circunstancias de su evolución. [...] La actitud interpretativa requiere la concurrencia de dos presupuestos básicos. El primero es la creencia de los participantes de que la práctica no sólo existe, sino que tiene un sentido o valor. El segundo, es la convicción de que las exigencias que se pueden derivar de la práctica dependen del sentido que se le asigne
compreensão da argumentação jurídica como exercício de uma interpretação construtiva266. Para Dworkin uma teoria da interpretação deve ser construída para o contexto específico no qual será aplicada, pois desta forma pode servir para confrontar os problemas práticos da interpretação.267
As principais teses defendidas por Dworkin podem ser, assim, elencadas: a tese dos direitos (the rights thesis), cuja ênfase está na discussão e distinção que o autor estabelece entre princípios (principles) e políticas (policies). [...] A tese da resposta certa (the right answer thesis) conduz à concepção do Direito como cadeia (the chain of law), a qual se constrói a partir da analogia do Direito com a narrativa literária e, conseqüentemente, do juiz com o autor/ crítico literário.268
Deste modo, Dworkin269 fez um estudo com a finalidade de fazer um ataque geral ao positivismo, principalmente em relação ao modo aberto de argumentação permitido pela aplicação do que ele definiu como princípios. Para ele, as regras são aplicadas do modo “tudo ou nada” (all-or-nothing)270, no sentido de que se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou a regra é válida e a conseqüência normativa deve ser aceita ou ela não é considerada válida. Quando ocorre colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam a vinculação da decisão, mas somente contêm fundamentos, que devem ser usados com outros fundamentos vindos de outros princípios. Se pode, através disto, dizer que os princípios, diferentemente das regras, possuem
a la misma.” Ver: BONORINO, Pablo Raúl. El imperio de la interpretación – Los fundamentos hermenéuticos de la teoría de Dworkin. Cuadernos Bartolomé de las casas. Madrid: Dykinson, 2003. p. 18 e 19.
266 “La interpretación de prácticas sociales constituye, según Dworkin, un claro ejemplo de contexto en el que la
“interpretación constructiva” se presenta como una forma particular de conocimiento. Específicamente se refiere a la circunstancia en la que los miembros de una comunidad, que comparten ciertas prácticas y tradiciones, formulan y discuten afirmaciones sobre cuál es la conducta que cierta tradición o práctica les exige en una circunstancia particular. Dworkin afirma que en esos casos, lo que esta en juego, es la determinación de cuál es la mejor forma de interpretar esas prácticas y tradiciones.” BONORINO, Pablo Raúl. El imperio de la interpretación – Los fundamentos hermenéuticos de la teoría de Dworkin. Cuadernos Bartolomé de las casas. Madrid: Dykinson, 2003. p. 18.
267
BONORINO, Pablo Raúl. El imperio de la interpretación – Los fundamentos hermenéuticos de la teoría de Dworkin. Cuadernos Bartolomé de las casas. Madrid: Dykinson, 2003. p. 15.
268 CHUEIRI, Vera Karam de. Ronald Dworkin, 1931-. In: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionário de
filosofia do direito. São Leopoldo/ Rio de Janeiro: Unisinos/ Renovar, 2006. p. 260.
269 Dworkin trata sobre este assunto indiretamente em seus livros: DWORKIN, Ronald. Uma questão de
princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000. ____. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. ____. Virtù sovrana: teoria dell’uguaglianza. Tradução de Giovanna Bettini. Milano: Feltrinelli, 2002. ____. Justice in robes. Cambridge/ London: Harvard University Press, 2006.
270 ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. IV Jornada Internacionales de
Lógica e Informática Jurídicas, San Sebastián, p. 139-151, Sep. 1988.; DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 39.
uma dimensão de peso, que se demonstra na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior em relação ao caso concreto será sobreposto ao outro, sem que este perca sua validade271. Deste modo, a distinção trazida por Dworkin não se trata de uma distinção de grau, mas sim de uma dissociação orientada por critérios classificatórios em relação à estrutura lógica da norma-princípio, ao invés de adotar critérios comparativos como os de Alexy.272
[...] los criterios de Dworkin para la distinción entre reglas y principios afectan ciertamente a puntos importantes, pero no al núcleo. Si se los analiza a fondo, queda claro que una teoría de los principios por sí sola no está en condiciones de sostener la tesis de la única respuesta correcta, lo que, sin embargo, no hace que disminuya su importancia para la filosofia jurídica, la metodología jurídica y la dogmática jurídica.273
Quando ocorre a colisão dos princípios, um deles tem que ceder perante o outro. Mas isto não significa declarar inválido o princípio que não prevaleceu, nem que se deva colocar no mesmo uma cláusula de exceção. Isso significa que o conflito de regras se dá na mesma dimensão de validade e o de princípios na dimensão de peso. E essa idéia de peso expressa que o conflito entre princípios será resolvido de acordo com uma hierarquização dos mesmos. Quando os princípios são aplicáveis ao caso, eles não determinam necessariamente a decisão, mas sim proporcionam razões a favor de uma ou outra decisão. Não se trata de hierarquização absoluta, mas de uma hierarquização relativa que tem uma relação com o caso concreto, realizada pelo procedimento de ponderação dos princípios envolvidos na solução, na qual esta vai verificar qual princípio possui maior peso no caso concreto.274
271 “Of course constitutional principles often conflict with other important values.[…] The common law tradition
insists, however, that judges must respect the law's integrity in making those decisions; they must not recognize some particular principle as important and weighty in one case and then wholly ignore it or treat it as inconsequential in another, refusing to apply it even though no other, competing principle of comparable power is involved. That kind of incoherence is hypocrisy; someone who is unwilling to apply a principle consistently does not really accept it, and so has no genuine justification even for those decisions in which he claims to be following it. He cites the principle then only to disguise the fact that his decision has some other, less creditable, basis.” FRIED, Charles; DWORKIN, Ronald. Revolution in the court. V.38, n. 14. august 1991. Disponível em: <http://www.nybooks.com/articles/3177>. Acesso em: out. 2007.
272 ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. IV Jornada Internacionales de
Lógica e Informática Jurídicas, San Sebastián, p. 139-151, Sep. 1988.
273 ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. IV Jornada Internacionales de
Lógica e Informática Jurídicas, San Sebastián, p. 139-151, Sep. 1988. p. 140.
274
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
Para Alexy275, a distinção entre princípios e regras não pode ser baseada no modo de aplicação proposto como “tudo ou nada” por Dworkin, mas deve se resumir, sobretudo, a dois fatores: diferença quanto à colisão, na medida em que os princípios que colidem apenas têm sua realização normativa limitada reciprocamente, ao contrário das regras, cuja colisão é solucionada com a declaração de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceção que exclua tal antinomia; e a diferença quanto à obrigação que instituem, uma vez que as regras instituem obrigações absolutas, quando tais regras não forem superadas por normas contrapostas, enquanto que os princípios instituem obrigações prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em função de outros princípios colidentes.276
Já Dworkin277 acredita que os princípios não devem ser concebidos como contraditórios no plano da justificação, mas devem ser vistos assim no plano da sua aplicação. Para tanto, o conceito de integridade278 deve ser definido, o que na teoria de Dworkin é responsável pela atribuição de legitimidade a um sistema jurídico. Assim, se verifica que a integridade se conecta diretamente com os conceitos de justiça, imparcialidade e de igualdade279,280 , de
275
ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. IV Jornada Internacionales de Lógica e Informática Jurídicas, San Sebastián, p. 139-151, Sep. 1988. p. 141.
276 ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. IV Jornada Internacionales de
Lógica e Informática Jurídicas, San Sebastián, p. 139-151, Sep. 1988.
277 DWORKIN, Ronald. Justice in robes. Cambridge: Harvard University Press, 2006.
278 “Law as integrity” is Dworkin’s label for his particular conception of law. It is contrasted with
conventionalism (legal positivism) on one side and with pragmatism (legal realism) on the other side. Political integrity is an ideal comparable to personal integrity. […] Political integrity is a collective version of this ideal of wholeness. The legal practices of a community show integrity to the extent that they can be portrayed as proceeding from a coherent set of principles to which the community is committed. This ideal of the integrity of the community serves as Dworkin’s general conception of law, within which particular legal systems are to be interpreted. p. 23. HEHLEY, Kenneth. Protestant Hermeneutics and the rule of law: Gadamer and Dworkin. Ratio Juris. Bologna, v. 3, n. 1, p. 14-28, March 1990.
279 [...] Ma, tuttavia, la nostra teoria si fonda su un concetto di eguaglianza inteso come eguaglianza nei diritti
individuali anziché nei diritti dei gruppi. Non nel senso, ovviamente, che tutti avrebbero a loro disposizione una porzione di risorse da usare senza aver alcun interesse a quello che sarebbe degli altri. Al contrario la nostra teoria collega tra di loro le diverse sorti della gente mediante quegli strumenti a disposizione dell’ipotetico mercato. La nostra teoria deve essere, invece, interpretata nel senso che è volta a definire le relazioni tra cittadini individualizzandole, in modo da aver riguardo al punto di vista di ogni singola persona e, al contempo, di chiunque altro nella continuità. p. 81. DWORKIN, Ronald. Il mercato: diritti, etica ed economia. Torino: G. Giappichelli, 1999. Tradução de Simona C. Sagnotti.
280 Dworkin tem uma bela obra na qual fala sobre a teoria da igualdade: DWORKIN, Ronald. Virtù sovrana:
teoria dell’uguaglianza. Milano: Feltrineli, 2002. “In questo libro, la posizione di Dworkin si cartterizza per il rigore del suo argomentare contro la possibilità che un sistema di princìpi relativi ai diritti del singolo possa essere contradetto dall’applicazione di criteri dettati dalla preoccupazione per il benessere generale o l’interesse pubblico. Alla base di questa posizione è la teoria secondo la quale gli individui sono titolari di diritti fondati su princìpi – primo fra tutti l’“uguale considerazione e rispetto” – che vengono prima degli obiettivi espressi dalle decisioni politiche. In questo senso, Dworkin sostiene una versione del liberalismo che deriva valori e diritti non dalla nozione di libertà, ma da quella di uguaglianza. Ciò sulla base di un
maneira que todo caso possui uma resposta correta, o que garante a integridade do sistema jurídico. A idéia de integridade serve como uma justificação para as práticas jurídicas para os juízes na dimensão política da interpretação281. A integridade impõe que tanto a legislação quanto as decisões judiciais sejam moralmente coerentes.282
Denomino “princípio” um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade.283
Dworkin284 explica que a diferença entre princípios e regras é lógica, como já mencionado, as regras são aplicadas de uma maneira tudo-ou-nada, ou seja, são aplicadas quando forem válidas e do contrário não. Os princípios têm uma dimensão que as regras não, ou seja, a dimensão do peso ou importância. A diferença é lógico-argumentativa, pois ambos se dirigem às decisões particulares sobre a obrigação jurídica em situações específicas, mas possuem uma orientação diversa. As regras têm outra característica a qual todas as exceções podem ser relacionadas e quanto mais o forem mais completo será o enunciado da regra.285 Os princípios por sua vez não estabelecem condições que tornam sua aplicação necessária, na verdade eles conduzem à argumentos e a uma certa direção. Os princípios possuem determinações de universalidade a partir de acordos intersubjetivos.286
“individualismo etico” informato da due concetti umanistici fondamentali: il concetto di pari importanza, per il quale ciascuno deve essere messo nelle condizioni di poter attuare pienamente le proprie aspirazioni, e il concetto di responsabilità particolare, per il quale ciascuno è responsabile delle scelte che compie a tal fine.”
281 “I do not mean myself to endorse the view that social justice depends on the best interpretation, even in the
sense Hercules uses, of the past practices of the community. On the contrary the essential difference between the concepts of law and justice, I believe, is that while both invoke morality, justice is more radically independent of the past.” WALZER, Michael; DWORKIN, Ronald. Spheres of justice: an exchange. V. 30, n.12, July 1983. Disponível em: <http://www.nybooks.com/articles/6158>. Acesso em: out. 2007.
282 HABERMAS, Jürgen. Between facts and norms. Tradução de William Rehg. Cambridge: The MIT Press,
1998. cap. 5.
283 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,
2002. p. 36
284 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,
2002.
285 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,
2002. p. 40.
286
HEHLEY, Kenneth. Protestant Hermeneutics and the rule of law: Gadamer and Dworkin. Ratio Juris. Bologna, v. 3, n. 1, p. 14-28, March 1990.
Este autor entende que os princípios não são espécies da norma jurídica, mas sim proposições que descrevem direitos apesar de virem do campo da moral como padrões de valores consagrados em uma comunidade de princípios287. Tais princípios se refeririam a justiça e eqüidade, e diante de um hard case – caso controverso - quando as normas e precedentes fossem insuficientes para a solução do caso interagiriam com o direito.288
Dworkin ainda diferencia princípios de política (policy), sendo que princípio é um padrão que contém uma exigência de justiça, eqüidade, devido processo ou outra dimensão de moralidade; já a política tenta estabelecer um objetivo a ser alcançado, que geralmente diz respeito a melhoria de um aspecto econômico, político ou social de uma determinada população, procurando assegurar ou promover uma situação exigida. Assim, as políticas possuem uma vinculação a objetivos específicos, seguindo uma lógica conforme os fins a que se propõe.289
Os juristas estão discutindo esse tema há décadas, não porque ignoram o tipo de decisões que os juízes tomam ou as razões em que as sustentam, mas porque não vêem com clareza o que realmente significa o conceito de seguir regras. Nos casos fáceis [...] parece correto dizer que o juiz está aplicando uma regra preexistente a um novo caso. Mas podemos dizer isso quando a Suprema Corte derruba um precedente e ordena que as escolas sejam dessegregadas ou declara ilegais procedimentos que, com a tolerância dos tribunais, a polícia vinha adotando há décadas? Nesses casos dramáticos a Suprema Corte apresenta razões – ela não cita leis escritas, mas apela para princípios de justiça e política pública.290
Para Dworkin os direitos derivam tanto da história quanto da moralidade, para comprovar tal afirmação o autor entende que exista um juiz ideal, que ele chama de
287 Dworkin ha spesso riconosciuto la necessità di compiere un bilanciamento fra un diritto e l’altro; ha
riconosciuto altresì l’occasionale necessità di sacrificare diritti altrimenti rilevanti in nome di altri valori sociali in contrasto con essi, ma considerati prevalenti. Se non si può derogare a un diritto invocando genericamente la nozione di interesse generale, egli scrive, <<un ordinamento può essere legittimato a derogare o limitare la portata di un diritto sulla base di argomenti diversi>>: <<il più importante... di questi è la consapevolezza dell’esistenza di diritti concorrenti col primo la cui tutela sarebbe messa a repentaglio qualora il diritto in questione non venisse limitato>>. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. Il costo dei diritti: perché la libertà dipende dalle tasse. Bologna: il mulino, 2000. Traduzione di Elisabetta Caglieri. Edizione italiana a cura di Carlo Fusaro. p. 106.
288 DWORKIN, Ronald. Law's empire. Cambridge: Harvard University, 1986.
289 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,
2002.
290
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 8.
“Hércules”291, que tem capacidades e paciência sobre humanas e competência para escolher as hipóteses de interpretação dos casos concretos levando em consideração o filtro da integridade.
The ideal judge I imagine—Hercules—interprets the immense variety of past judicial decisions in his jurisdiction so as to find the scheme of principle that "underlies" them, and then decides new cases that come before him by applying that scheme. The set of principles he deploys as the best interpretation may not fit all the past decisions; it may show some of these to have been "mistakes" which should now be eliminated to achieve integrity in the law as a whole.292
Entende que cada juiz deve interpretar o que foi escrito no passado tentando chegar a uma opinião do que foi feito coletivamente, devendo interpretar o que foi feito, sempre com base no melhor princípio ou política que possa justificar a prática adotada.293
Em minha argumentação, afirmarei que, mesmo quando nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa. O juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes, e não de inventar novos direitos retroativamente.294
Deste modo, no momento em que o intérprete percebe que existem regras positivas vagas ou indeterminadas, cabe a ele, dentro das pretensões das partes, decidir de maneira a não privá-las daquilo a que elas têm direito, ao invés de adotar o entendimento de que sua decisão gerará um novo elemento de legislação. Para que o juiz consiga garantir os direitos institucionais das partes, ou seja, aqueles que existem além dos direitos criados por uma decisão judicial ou prática social expressa, deverá usar princípios, provenientes da norma jurídica, que funcionarão por meio de um juízo de ponderação no sentido de reflexão, diversamente do sentido que Alexy usa na sua teoria.295
291
The interpreter as hero – this aspect of modernity has never been better personified than in Dworkin’s