PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO - MESTRADO ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DIREITOS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS. Luciana Blazejuk Saldanha

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PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO - MESTRADO ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DIREITOS SOCIAIS E

POLÍTICAS PÚBLICAS

Luciana Blazejuk Saldanha

ESTUDO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ALEXY E SUA APLICAÇÃO EM CASOS CONCRETOS

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Luciana Blazejuk Saldanha

ESTUDO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ALEXY E SUA APLICAÇÃO EM CASOS CONCRETOS

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado, Área de Concentração - Direitos Sociais e Políticas Públicas, Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Rogério Gesta Leal

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Esta Dissertação foi submetida ao Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado, na Área de Concentração em Direitos Sociais e Políticas Públicas, da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito.

___________________ Prof. Dr. Rogério Gesta Leal

Professor Orientador

___________________ Prof. Dr. Inácio Helfer

___________________

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A todos aqueles que lutam pela concretização e fundamentação dos Direitos Fundamentais, pois as leis, tão só pela existência no mundo jurídico, não têm o poder de transformar a realidade social. Assim como, a todos aqueles que se importam com a situação dos direitos fundamentais frente ao judiciário.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço, em primeiro lugar, ao professor, doutor Rogério Gesta Leal, meu orientador, pela paciência e profissionalismo, imprescindíveis para a consecução deste trabalho, além da sabedoria e encorajamento na realização deste trabalho.

Também agradeço ao professor Robert Alexy, pela sua paciência e disponibilidade em responder meus e-mails e inclusive me enviar materiais (livros e cópias de textos).

Aproveito para agradecer a todos os professores e colegas do Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado, pelo ensinamento e amizade.

E, por fim, agradeço a todas as pessoas que de algum modo me auxiliaram e, que compreenderam as ausências e silêncios da jornada. Em especial, aos meus pais e ao meu irmão, pelo amor, incentivo, exemplo e aprendizado proporcionados, que possibilitaram que eu alcançasse mais este objetivo.

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As condições para a conquista são sempre simples. Só devemos trabalhar um tempo, suportar um tempo, crer sempre e retroceder, jamais.

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RESUMO

Este trabalho tem como foco central a teoria dos direitos fundamentais de Alexy. Desta forma, a teoria de Robert Alexy é analisada – através de uma pesquisa bibliográfica - sendo estabelecidas as diretrizes da mesma, e usada como referencial teórico da dissertação. Como um contraponto, são expostas algumas críticas à referida teoria. A partir disto são analisados casos específicos em relação ao direito à saúde, no que pertine ao fornecimento de medicamentos e/ ou tratamento médico pelos Entes Federados, do Supremo Tribunal Federal do Brasil, bem como aqueles do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul desde primeiro de janeiro de 2000 até 31 de outubro de 2007. São analisados hard cases que dizem respeito ao direito à saúde, que têm relação com a linha de pesquisa de políticas públicas. Enfatiza-se que as decisões são trazidas como forma de exemplificar a aplicação da teoria de base da dissertação não tendo o intuito de exaurir o tema, por esta razão são analisados apenas alguns casos. Através do método de abordagem dedutivo se desenvolve uma pesquisa sob a perspectiva monográfica e crítica. Com isto se estuda e analisa a Teoria de Direitos Fundamentais de Robert Alexy, para verificar a possibilidade de sua aplicação a casos concretos no Brasil. Desta forma, e tendo em vista que a teoria tem sofrido muitas críticas, se verifica como a teoria de base do trabalho pode ser usada para se solucionar os referidos casos concretos que dizem respeito ao direito da saúde no Brasil, bem como de que forma pode ser operacionalizada tal teoria. Para tanto, se procura identificar a ferramenta de argumentação que possibilite a aplicação ao caso concreto. Dentre as hipóteses levantadas no início da pesquisa estão: que a utilização da teoria nos casos que envolvessem direitos fundamentais no Brasil poderia ter uma solução diferente do que vinha sendo feito; que se a teoria pudesse ser operacionalizada seria através do discurso jusfundamental, o que possibilitaria ao Judiciário tomar decisões melhor fundamentadas sob a perspectiva de uma argumentação jurídica. Também se expõe as críticas feitas à teoria de Robert Alexy, como forma de estabelecer um contraponto e demonstrar a validade e coerência da teoria. E por fim são analisados casos que tratam do fornecimento de medicamentos e tratamento médico no Supremo Tribunal Federal e no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ou seja, decisões que obrigam a implementação e concretização de políticas públicas no âmbito do Direito à Saúde, consagrado na Constituição Federal de 1988 do Brasil. Portanto, a dissertação é dividida em três capítulos, nos quais são colocados a explicação da teoria de Robert Alexy; as críticas e perspectivas de seus críticos (Jürgen Habermas e Ronald Dworkin); e a análise de casos concretos no Supremo Tribunal Federal e Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais; Robert Alexy; Judicialização de Políticas Públicas; Implementação Direito à Saúde.

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ABSTRACT

This work has as main focus Robert Alexy’s Constitutional Rights Theory. On this way, Robert Alexy’s theory is analyzed – throughout a bibliographical research – establishing, so, its bases, and using it as the theoretical reference. As a counterpoint, some critiques to the theory are explained. With these perspectives in mind, specific cases are analyzed, related to the right to health, mainly the one’s about the supplying of medicine and/ or health care by the Government, from Brazil’s Supreme Federal Court, as well as from the Court of Justice of Rio Grande do Sul, during the period of January the first 2000 and October the 31st 2007. The hard cases analyzed are about the right to health, what is related to the research scope of Public Policy of the Master in Law of UNISC. It must be made clear that the decisions used here are brought as examples of appliance to the base theory of the dissertation, for this reason the theme is not analyzed to the exhaustion and only some cases are mentioned. The research is developed through a deductive method of approach under a monographic and critical perspective. With this Robert Alexy’s Constitutional Rights Theory is studied and analyzed to verify the possibility of its appliance to real cases in Brazil. For this reason, bearing in mind that the Theory has had many critiques, it intends to verify how the Theory can be used to solve the referred real cases which concern the right to health in Brazil, as well as how it can be put into use. For this, it intends to identify the argumentation tool that can make its appliance to real cases possible. Among the hypotheses thought at the beginning of the research are: that the use of the theory on constitutional rights in Brazil could bring a different solution from what had been done; that if the theory could be put into use it would be done through the jusfundamental discourse, what would enable judges to better justify their decisions in a legal argumentation manner. As a way of establishing a counterpoint and demonstrating the theory’s validity and coherence the critiques to the theory are also explained. At last, the cases involving the supplying of medicine and/ or health care from Brazil’s Supreme Federal Court and the Court of Justice of Rio Grande do Sul are analyzed, that is, the decisions chosen compel the implementation and concretion of public policies on the right to health, which is guarantied at the Brazil’s Federal Constitution of 1988. Hence, the dissertation is divided into three chapters, in which are explained: Robert Alexy’s theory; the critiques and perspectives of its critics (Jürgen Habermas and Ronald Dworkin); and the analyzes of real cases from Brazil’s Supreme Federal Court and the Court of Justice of Rio Grande do Sul.

Key-words: Constitutional Rights; Robert Alexy; Public Policies into Courts; Right to Health Implementation.

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LISTA DE ABREVIATURAS

AC Ação Cautelar

ADIN-MC Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade

AI Agravo de Instrumento

AI-AgR Agravo Regimental no Agravo de Instrumento

L. Lei

RE Recurso Extraordinário

STA Suspensão de Tutela Antecipada

STF Supremo Tribunal Federal

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 11

1 A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ROBERT ALEXY ... 16

1.1 A base da teoria ... 19

1.2 O modelo adequado para os direitos fundamentais ... 48

2 ALGUMAS CRÍTICAS À TEORIA DE ROBERT ALEXY ... 68

2.1 A perspectiva de Jürgen Habermas ... 69

2.2 A perspectiva de Ronald Dworkin ... 90

3 DIMENSÕES APLICATIVAS DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY NO ÂMBITO DO DIREITO À SAÚDE: ESTUDOS DE CASOS JURISPRUDENCIAIS NO BRASIL ... 113

3.1 Precedentes do Supremo Tribunal Federal ... 120

3.2 Julgamentos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ... 136

CONCLUSÃO ... 153

REFERÊNCIAS ... 169

ANEXO A – casos políticas públicas de saúde STF ... 181

ANEXO B – casos tratamento de saúde STF ... 182

ANEXO C – casos tratamento médico STF ... 183

ANEXO D – casos fornecimento medicamento STF ... 184

ANEXO E – integra decisão RE 271286/RS STF ... 185

ANEXO F – íntegra decisão RE509569/SC STF ... 187

ANEXO G – íntegra decisão AI634282/PR STF ... 189

ANEXO H – íntegra decisão RE 400040/MT STF ... 191

ANEXO I – íntegra decisão RE411557/DF STF ... 193

ANEXO J – íntegra decisão AIAgR562703/RS STF ... 194

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ANEXO L – íntegra decisão AC 1827/RJ STF ... 202

ANEXO M – íntegra decisão RE 562630/ES STF ... 204

ANEXO N – íntegra decisão STA91/AL STF ... 206

ANEXO O – íntegra decisão AC 70019513431 TJ/RS ... 208

ANEXO P – casos tratamento de saúde TJ/RS ... 213

ANEXO Q - casos tratamento médico TJ/RS ... 214

ANEXO R – casos fornecimento medicamento TJ/RS ... 222

ANEXO S – íntegra decisão AC70020524856 TJ/RS ... 224

ANEXO T – íntegra decisão AI 70009343013 TJ/RS ... 229

ANEXO U – íntegra decisão AI 70007321847 TJ/RS ... 231

ANEXO V – íntegra decisão AI 70008313165 TJ/RS ... 233

ANEXO W – íntegra decisão AC 70016386815 TJ/RS ... 236

ANEXO X – íntegra decisão AI 70018968008 TJ/RS ... 239

ANEXO Y – íntegra decisão AC70020870960 TJ/RS ... 241

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INTRODUÇÃO

Questões a respeito de quais direitos tem o indivíduo como pessoa e como cidadão de uma comunidade, e a que princípio está sujeita a legislação estatal, assim como o que é exigido para a realização da dignidade humana, a liberdade e a igualdade, são grandes temas da filosofia prática e pontos polêmicos centrais de lutas políticas passadas e presentes. Percebe-se que a polêmica sobre os direitos humanos fundamentais e direitos civis adquire um novo caráter devido a sua positivação como direito de vigência imediata, não perdendo sua profundidade e sutileza. Uma razão para isso está no significado vago das formulações do catálogo de direitos fundamentais. Robert Alexy explica que a possibilidade dos direitos possuírem um significado vago não é uma explicação suficiente da intensidade das discussões sobre os direitos fundamentais. Uma norma, por mais vaga que seja, possui um amplo consenso com respeito à matéria que regula, e não provoca maiores discussões. Mas se sua vagueza gerar um dissenso sobre os objetos da regulação, ocorrerá uma grande polêmica. Isto é o que geralmente acontece no caso dos direitos fundamentais.

O rol de direitos fundamentais regula de uma forma muito vaga questões muito discutidas da estrutura normativa básica do Estado e da sociedade. Isto se percebe com especial clareza no caso dos conceitos dos direitos fundamentais da dignidade, da liberdade, e da igualdade. Se a eles são adicionados conceitos de fim do Estado e conceitos estruturais da democracia, do Estado de direito e do Estado social, se obtém um sistema de conceitos que compreende as fórmulas centrais do direito racional moderno.

Se a discussão sobre os direitos fundamentais não pudesse se apoiar mais no texto constitucional e na sua gênese, teria que contar com um sem número de intermináveis e ilimitados debates de opiniões. A vagueza das normas de direitos fundamentais causa a vagueza da jurisprudência dos Tribunais. Robert Alexy defende que a jurisprudência tem reduzido de certa forma a vagueza da norma de direitos fundamentais, mas de nenhuma forma pode dizer que a eliminou.

Diante desta situação, a ciência dos direitos fundamentais se vê instigada a dar respostas racionalmente fundamentadas para questões vinculadas com direitos fundamentais. Tendo isso em vista Robert Alexy produziu a Teoria dos Direitos Fundamentais que, conforme o

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autor, tenta contribuir para o cumprimento da tarefa de dar respostas racionalmente fundamentadas a questões vinculadas com direitos fundamentais.

Neste contexto, tendo em vista que a Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy vem sofrendo muitas críticas, o presente estudo busca analizá-la e quer-se verificar em que medida a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy pode ser usada para a solução de casos concretos envolvendo direitos fundamentais no Brasil. Também se quer verificar de que forma se poderia operacionalizar tal teoria aos casos concretos no Brasil, principalmente no que diz respeito ao direito à saúde.

Assim sendo, a pesquisa vai ao encontro da área de concentração do Mestrado em Direito da UNISC, tendo em vista que com o estudo da tese de Robert Alexy se verifica de que maneira a teoria pode servir para a solução de casos concretos, que dizem respeito tanto a direitos sociais quanto a políticas públicas. O presente estudo tem relevância jurídica, uma vez que os direitos fundamentais estão relacionados a todos e com a Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy se pode compreender melhor em que medida esta teoria pode ser usada para a solução de casos concretos envolvendo direitos fundamentais no Brasil. Desta forma se contribui com uma visão da teoria dos direitos fundamentais para a prática no campo jurídico. Outrossim, pessoalmente, o tema é de relevância, tendo em vista a trajetória de estudos na qual sempre figuraram como pano de fundo os direitos humanos, bem como os direitos fundamentais.

Deste modo, a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy é analisada - a partir de uma pesquisa bibliográfica se estabelece o entendimento de Robert Alexy sobre a teoria dos direitos fundamentais, o que é usado como referencial teórico da dissertação. Como um contraponto, são expostas algumas críticas à referida teoria. A partir disto são analisados casos específicos em relação ao direito à saúde, no que pertine ao fornecimento de medicamentos e/ ou tratamento médico pelos Entes Federados, do Supremo Tribunal Federal do Brasil, bem como aqueles do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul desde primeiro de janeiro de 2000 até 31 de outubro de 2007. São analisados hard cases que dizem respeito ao direito à saúde, que têm relação com a linha de pesquisa de políticas públicas. Enfatiza-se que as decisões são trazidas como forma de exemplificar a aplicação da teoria de base da dissertação, não tendo o intuito de exaurir o tema.

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Percebe-se que o judiciário vem sendo muito utilizado para a concretização de políticas públicas no âmbito do direito à saúde. Este fenômeno tem sido chamado de a judicialização das políticas públicas em relação ao direito à saúde. Com o estudo se levantaram as seguintes hipóteses para a resolução do problema: com a utilização da teoria dos direitos fundamentais de Alexy os casos que envolvem direitos fundamentais no Brasil podem ter uma resolução diferente do que vem sendo feito; se a utilização da teoria de Alexy pode ser operacionalizada ela o será pelo discurso jusfundamental, que é um procedimento argumentativo através do qual se consegue obter resultados jusfundamentais corretos para a base apresentada; a teoria dos direitos fundamentais de Alexy pode ser usada na solução de casos na medida em que faria com que o Judiciário tomasse suas decisões com base em uma argumentação jurídica mais fundamentada.

A pesquisa tem como objetivo geral analisar a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy, bem como as possibilidades de sua aplicação em decisões e casos concretos no Brasil. Como objetivo específico se quer analisar a Teoria de Direitos Fundamentais de Robert Alexy, e comparar o tratamento dado a matéria no âmbito do STF e TJ/RS, através de decisões pertinentes relativas ao direito à saúde; expor as críticas feitas à teoria de Robert Alexy; verificar de que forma se pode operacionalizar a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy para a solução dos casos concretos no Brasil; e identificar qual o instrumento de argumentação de Robert Alexy para aplicação ao caso concreto.

O método de abordagem a ser adotado no desenvolvimento da presente pesquisa será o dedutivo, ou seja, do geral para o particular, numa perspectiva monográfica e crítica (método de procedimento), procurando dar tratamento localizado no tempo à matéria objeto do estudo.

Em termos de fontes da investigação, vai-se contar com documentação indireta de referência à pesquisa, utilizando-se documentos bibliográficos (de fontes secundárias): publicações avulsas pertinentes à matéria; boletins, jornais, revistas, livros, etc. A pesquisa envolve fontes bibliográficas, documentais (doutrina, leis e jurisprudências) e artigos de estudiosos da área, uma vez que consiste em coleta de dados em livros, periódicos e links jurídicos, além de consulta à legislação e decisões pertinentes, em língua portuguesa, inglesa, francesa, espanhola ou italiana.

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Faz-se uma pesquisa bibliográfica assim como são estudados alguns casos pertinentes do Supremo Tribunal Federal e Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Utiliza-se a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy como referencial teórico, sendo dada uma abordagem dedutiva, ou seja, partindo-se do geral para o particular, explicando-se a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy minuciosamente, suas críticas e, por fim, são analisados alguns casos pertinentes do STF e TJ/RS fazendo-se uma crítica de como teria sido a decisão se a teoria fosse utilizada.

Neste contexto, a dissertação está dividida em três capítulos. Sendo que no primeiro a teoria de base da dissertação é explicada. Neste capítulo se pode entender o que Robert Alexy propõe e a partir do que a teoria é baseada. Explica-se o entendimento de Robert Alexy sobre norma, regras e princípios, e como estes conceitos são usados no momento em que há colisão de princípios ou conflitos de regras. A partir destes conceitos se explica também como é feita a ponderação em relação a três princípios especificados na Constituição Alemã e que Robert Alexy traz em suas explicações: liberdade, igualdade e direitos a ações positivas do Estado. Em um segundo momento se mostra a fórmula que Robert Alexy cria para colocar a sua teoria em prática e se traz argumentos contra as críticas e que solidificam cada vez mais a teoria referida.

O segundo capítulo traz em um primeiro momento a crítica e a idéia de Jürgen Habermas sobre a ponderação e otimização de princípios. Neste contexto se explica o entendimento de Jürgen Habermas e no que ele baseia suas críticas à teoria de Robert Alexy. Noutro ponto deste capítulo traz-se o entendimento de Ronald Dworkin sobre o tema em questão e quais são suas concepções sobre regras e princípios, bem como sua ponderação. Explica-se a perspectiva de Ronald Dworkin a respeito da interpretação e do papel do juiz quando este se defronta com casos difíceis.

No terceiro capítulo busca-se aplicar a teoria, vista no primeiro, a casos concretos. Introduzindo o capítulo se esclarece o entendimento da expressão políticas públicas e como se dá e o que se entende por sua judicialização. Assim sendo, explicam-se alguns casos escolhidos através de uma vasta pesquisa nos sites do Supremo Tribunal Federal do Brasil e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Os casos concretos escolhidos dizem respeito ao direito à saúde, foram escolhidos principalmente os casos que se referem ao fornecimento de medicamentos e tratamento médico, o que contribui para a implementação de

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políticas públicas pelos entes federados (Distrito Federal; União; Estados e Municípios). No primeiro ponto são explicados casos pertinentes julgados no Supremo Tribunal Federal e por fim são vistos os casos julgados no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Demonstram-se os casos fazendo também um panorama sobre o que acontece em cada um dos referidos tribunais. Após se verificar o tratamento dado a matéria em cada um dos órgãos citados, se procede a análise sob o ponto de vista da teoria de base da dissertação.

Por fim, antecipando as conclusões, a teoria dos direitos fundamentais de Alexy traz uma fórmula funcional para a argumentação jusfundamental – o que possibilita a vinculação da ponderação com a argumentação jurídica racional. Em um contexto de crescentes demandas judiciais1_{onde os magistrados se vêem cada vez mais compelidos a decidirem} quanto à implementação de políticas públicas na área da saúde, assim como em outras áreas aqui não abrangidas, referida teoria deve ser no mínimo estudada.

1_{Ver notícia sobre o relatório do Banco Mundial que aponta sobrecarga de trabalho para juízes brasileiros.}

Disponível em: < http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/12/06/materia.2007-12-06.6246855393/view>. Acesso em: 7 dezembro 2007.

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1 A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ROBERT ALEXY

Um tema bastante polêmico na atualidade é o que diz respeito aos direitos fundamentais, no que tange a vagueza de suas normas e das decisões acerca do mesmo. A questão de direitos fundamentais está ligada às lutas políticas nas quais indivíduos conquistaram direitos como pessoas e como cidadãos, entretanto o que se coloca é a que princípios a legislação estatal está sujeita e o que é que exige a realização da dignidade humana, da liberdade e da igualdade. Ainda o que se discute é quando a Constituição coloca, frente a legislação infraconstitucional e aos poderes Executivo e Judiciário, as normas de direitos fundamentais como direitos de vigência imediata e exerce seu controle através de um Tribunal Constitucional. Este é o ponto principal que Robert Alexy2 traz em sua teoria – Teoria dos Direitos Fundamentais, se referindo ao Tribunal Constitucional alemão, e que nesta dissertação servirá de base ao trabalho como um exemplo ao Brasil. Também embasarão a abordagem outros textos de Alexy3.

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ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2002. Quando se fizer menção ao autor na dissertação será mencionado seu sobrenome: Alexy.

3_{ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. IV Jornada Internacionales de Lógica}

e Informática Jurídicas, San Sebastián, p. 139-151, Sep. 1988. ___. On necessary relations between law and morality. Ratio Juris, Bologna, v. 2, n. 2, p. 167-183, Jul. 1989. ALEXY, R.; DREIER, R. The concept of jurisprudence. Ratio Juris, Bologna, v. 3, n. 1, p. 1-13, March 1990. ALEXY, R.; PECZENIK, A. The concept of coherence and its significance for discursive rationality. Ratio Juris, Bologna, v. 3, n. 1 – bis, p. 130-147, March 1990. ___. Rights, legal reasoning and rational discourse. Ratio Juris, Bologna, v. 5, n. 2, p. 143-152, jul 1992. ___. Justification and application of norms. Ratio Juris, Bologna, v. 6, n. 2, p. 157-170, July 1993. ___. Discourse theory and human rights. Ratio Juris, Bologna, v. 9, n. 3, p. 209-235, Sep. 1996. ___. Concetto e validità del diritto. Torino: Einaudi, 1997. Traduzione di Fabio Fiore. ___. El concepto y la validez del derecho. Tradução de Jorge M. Seña. 2 ed., Espanha: Gedisa, 1997. ___. Teoria dell’argomentazione giuridica: la teoria del discorso razionale come teoria della motivazione giuridica. Tradução de Cosimo Marco Mazzoni e Vincenzo Varano. Milano: A. Giuffre, 1998. ___. Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal: La doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre los homicídios cometidos por los centinelas del Muro de Berlin. Doxa, n. 23, p. 197-230, 2000. ___. On the structure of legal principles. Ratio Juris, Bologna, v. 13, n. 3, p. 294-304, Sep. 2000. ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. Doxa - Cuadernos de filosofía del derecho, n. 24, Espanha: Universidad Alicante, p. 671-687, 2001. ___. Libertà fondamentali in John Rawls. Tradução de Fabrizio Sciacca. Milano: A. Giuffre, 2002. ___. The nature of arguments about the nature of law. Rights, Culture, and the Law. Oxford, p. 3-16, 2003. ___. La naturaleza de la filosofía del derecho. Associations, 7, 1, p. 63-75, 2003. ___. Justicia como corrección. Cuadernos de filosofia del derecho. Doxa, n. 26, p. 161-171, 2003. ___. La fundamentación de los derechos humanos em Carlos S. Nino. Cuadernos de filosofia del derecho. Doxa, n. 26, p. 173-201, 2003. ___. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoria de los princípios. Tradução de Carlos Bernal Pulido. Serie de Teoria jurídica y filosofia del derecho, n. 28, Colômbia: Universidad Externado de Colômbia, 2003. ___. Constitutional rights, balancing and rationality. Ratio Juris, Bologna, v. 16, n.2 p. 131-140, Jun. 2003. ___. On balancing and subsumption. A structural comparison. Ratio Juris, Bologna, v. 16, n. 4, p. 433-449, Dec. 2003. ___. Epílogo a la teoria de los derechos fundamentales. Tradução de Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estúdios, 2004 e Revista Española de derecho constitucional, año 22, n. 66, p. 13-64, Sep – Dic. 2002. ___. Agreements and disagreements. Some introductory remarks. Anales de la cátedra Francisco Suarez. Universidad de Granada, n. 39, p. 737-742, 2005. ___. La formula per la quantificazione del peso nel bilanciamento. Annuario di ermeneutica giuridica: Valori, principî e regole. CEDAM, n. 10, p. 97-123, 2005. ___. Teoria del discurso y derechos constitucionales. Tradução de Pablo Larrañaga. México: Fontamara, 2005.

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Um dos problemas dos direitos fundamentais é a controvérsia de interpretação das formulações de direito positivo, pois traz uma nova polêmica sobre a positivação como direitos de vigência imediata. Frequentemente as formulações de direitos fundamentais são vagas, o que conforme Alexy4 não seria uma explicação suficiente para tantas discussões a respeito de tais direitos. O autor explica que os direitos fundamentais fazem parte de um catálogo que regula de uma forma vaga questões discutidas da estrutura normativa básica do Estado e da sociedade. Por exemplo, quando se fala em conceitos como dignidade, liberdade e igualdade se agregam conceitos de Estado e conceitos estruturais de democracia, do Estado de direito, do Estado Social, obtendo-se desta forma conceitos-chave para o direito racional moderno.

O apoio dos direitos fundamentais no texto constitucional e assim na jurisprudência de um Tribunal Constitucional é o que garante sua aplicação com um determinado padrão de opiniões. Alexy sugere que a jurisprudência de um Tribunal Constitucional tem se convertido em uma ciência da jurisprudência constitucional. Apesar disto, as decisões da jurisprudência continuam sendo decisões vagas, ao que se soma a vagueza da norma em si. Desta forma, a ciência dos direitos fundamentais tem a tarefa de dar respostas racionalmente fundamentadas às questões que estejam atreladas aos direitos fundamentais.5 A Teoria dos Direitos fundamentais de Alexy tem este objetivo, ou seja, dar respostas racionalmente fundamentadas às questões vinculadas aos direitos fundamentais.

A Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy é uma teoria jurídica geral sobre os direitos fundamentais da Lei Fundamental. Tem como base a teoria dos princípios e a teoria das posições jurídicas. O que Alexy quer fazer é reabilitar a axiologia6 dos direitos fundamentais, para demonstrar que não é possível uma prática adequada dos direitos fundamentais sem uma teoria dos princípios. Em sua teoria Alexy traz alguns problemas centrais da prática dos direitos fundamentais, como a teoria do pressuposto de fato, a teoria

___. Balancing, constitutional review, and representation. I-CON, v. 3, n. 4, p. 572-581, 2005. ___. Ponderación, control de constitucionalidad y representación. Teoría del discurso y derechos constitucionales. México: Fontamara, 2005. p. 89-103.

4_{ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y}

constitucionales, 2002.

5

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2002.

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das restrições, o direito geral de liberdade7, assim como o de igualdade, os direitos a proteção e a organização, o devido processo legal, os direitos sociais fundamentais e o efeito em relação a terceiros ou efeito horizontal. Da mesma forma, o autor trabalha o papel dos direitos fundamentais e das suas normas no sistema jurídico e a argumentação e decisão sobre tais direitos. O que o autor quer demonstrar é que a positivação dos direitos fundamentais constitui uma abertura do sistema jurídico em relação ao sistema da moral, o que é razoável e pode ser colocado em prática com meios racionais.8

A teoria dos direitos fundamentais é uma teoria de determinados direitos fundamentais positivamente válidos, ou seja, uma teoria prática, teoria do direito9 positivo de um determinado ordenamento jurídico. O que o autor leva em consideração é primeiro entender o que seja um direito válido, para em seguida falar do conhecimento deste direito positivamente válido e da utilização de premissas empíricas na argumentação jurídica. Além disso, se verifica a orientação e crítica da prática jurídica. Percebe-se que a dogmática jurídica é a tentativa de dar uma resposta racionalmente fundamentada às questões valorativas que por alguma razão ficaram com soluções pendentes.10

Alexy propõe, desta forma, uma teoria geral que integra, de maneira ampla, enunciados gerais, verdadeiros e corretos que possam ser formulados nas dimensões analítica, empírica e normativa e as vincule. Esta seria uma teoria ideal dos direitos fundamentais, ou seja, uma teoria integrativa, que proporcionaria mais que uma enumeração de pontos de vista. Uma teoria integrativa, pois se trata de uma teoria estrutural, na qual primeiro se investigam as

7_{“Intendere la libertà come un diritto generale alla libertà ha dunque il ruolo fondamentale di affermare che il}

primo posto spetta alla libertà non per tradizione o convenzione, non perché condividiamo la stessa storia, o addirittura gli stessi valori, ma per un’esigenza di imparzialità verso agenti morali che si riconoscono in quanto tali, ma che non condividono le stesse valutazioni morali.” ALEXY, Robert. Libertà fondamentali in John Rawls. Tradução de Fabrizio Sciacca. Milano: A. Giuffre, 2002. p. 89.

8_{Alexy tem alguns artigos nos quais explica a relação entre Direito e Moral, ver: ALEXY, Robert. Sistema}

jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. IV Jornada Internacionales de Lógica e Informática Jurídicas, San Sebastián, p. 139-151, Sep. 1988. ____. On necessary relations between law and morality. Ratio Juris, Bologna, v.2, n. 2, p. 167-183, July 1989. ____. The nature of arguments about the nature of law. Rights, Culture, and the Law. Oxford, p. 3-16, 2003. ___. La naturaleza de la filosofía del derecho. Associations, 7, 1, p. 63-75, 2003. ___. Agreements and disagreements. Some introductory remarks. Anales de la cátedra Francisco Suarez. Universidad de Granada, n. 39, p. 737-742, 2005.

9_{Alexy explica os conceitos da jurisprudência a partir da relação da teoria do direito e da teoria da ciência do}

direito em: ALEXY, R.; DREIER, R. The concept of jurisprudence. Ratio Juris, Bologna, v. 3, n. 1, p. 1-13, March 1990.

10

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estruturas, tais como os conceitos dos direitos fundamentais, a influência dos direitos fundamentais no sistema jurídico e a fundamentação dos direitos fundamentais, e sua matéria mais importante é a jurisprudência do Tribunal Constitucional, sendo guiada pela pergunta sobre qual a decisão correta. Entretanto, quando “no existe claridad acerca de la estructura

de los derechos fundamentales y de las normas sobre derechos fundamentales, no es posible lograr claridad en la fundamentación iusfundamental.”11 Portanto, para que se possa fazer uma fundamentação jusfundamental clara deve-se ter uma percepção clara da estrutura dos direitos fundamentais e de suas normas. E o que a teoria estrutural pretende é verificar a contínua tradição analítica da jurisprudência de conceitos.

1.1 A base da teoria

Neste sentido, para se poder fazer uma análise da base jurisprudencial brasileira baseando-se na teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy, se deve entender a estrutura da mesma. A estrutura da teoria de Alexy é o que se expõe neste primeiro momento, para se entender as estruturas, os conceitos dos direitos fundamentais, a influência dos direitos fundamentais no sistema jurídico e a fundamentação dos direitos fundamentais, e como isto se dá na jurisprudência do Tribunal Constitucional, sendo guiada pela pergunta sobre a decisão correta.

Uma norma de direito fundamental não existe somente quando outorgue um direito fundamental subjetivo a um indivíduo, isto porque uma norma de direito fundamental é um conceito mais amplo que direito fundamental. Sempre quando se pensa sobre a existência de um direito fundamental se pressupõe a vigência de uma norma de direito fundamental correspondente.12

[...] la conveniencia de buscar un modelo de norma que, por una parte, sea lo suficientemente fuerte como para constituir la base de las ulteriores consideraciones, y por otra, lo suficientemente débil como para ser conciliable con el mayor número posible de decisiones en el indicado campo de problemas. Estas

constitucionales, 2002. p. 41.

12

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exigencias las satisface un modelo semántico, conciliable con las más diferentes tesis de la teoría de la validez.13

Desta forma, para se entender o conceito de norma de direito fundamental se deve ter claramente o que se entende por norma para que se possa seguir na teoria. Alexy acredita que se pode chegar a um conceito de norma através das modalidades deônticas14 - do mandato, da proibição e da permissão. Com base nestes conceitos se pode elaborar uma teoria dos direitos fundamentais. Pode-se dizer que toda norma pode ser expressa por um enunciado normativo. A princípio o que se vê é o conceito de norma sem levar em consideração a validade15 da mesma, ou seja, se verifica o conceito semântico de norma, que serve para verificar questões como a de saber se duas normas são compatíveis, como deve ser interpretada e aplicada tal norma, se é válida e quando deveria ser.16

O conceito semântico de norma17 é então um pressuposto para as teorias da validade, ou seja, teorias que possuem critérios para saber quando uma norma é válida ou não. De forma simples quando os critérios fossem satisfeitos a norma seria válida e quando não o fossem ela seria considerada inválida. Alexy explica que o conceito semântico de norma não pressupõe nenhuma das teorias da validez nem as exclui, mas para se verificar a validade ou não de uma norma é necessário haver um entendimento do que é norma no sentido do conceito semântico – isto quando se fala de normas em geral - para se verificar o que são normas de direito fundamental. Uma resposta simples seria que normas de direito fundamental são aquelas expressas por disposições jusfundamentais, que são enunciados contidos no texto da Lei Fundamental. Isto, entretanto, causaria dois problemas: um, que nem todos os enunciados da Lei fundamental expressam normas de direito fundamental – o que requereria um critério de

14_{Através de princípios e sistemas de moral.}

15_{Em relação ao conceito de validade ver terceiro capítulo da obra: ALEXY, Robert. Concetto e validità del}

diritto. Torino: Einaudi, 1997. Traduzione di Fabio Fiore. “Un concetto di validità giuridica che prescinde dagli elementi della efficacia sociale e della giustezza materiale, è stato sopra classificato come concetto di validità in senso stretto. [...] Lo strumento piú importante per risolvere la circolarità del concetto di validità giuridica in senso stretto è la norma fondamentale. [...] Una norma fondamentale è una norma che fonda la validità di tutte le norme di un sistema giuridico all’infuori di se stessa.” p. 97 e 98.

16

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2002. p. 32.

17_{Friedrich Muller critica este conceito de norma, tendo em vista que para ele esta maneira de conceber as}

normas jurídicas válidas como objetos lingüísticos identificados de acordo com critérios de validez formaria normas de decisão somente com a ajuda de dados lingüísticos. O que Alexy refuta. Ver em ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios, 2002. p. 76 e 77.

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classificação dos enunciados da Lei fundamental; e outro se as normas de direito fundamental realmente pertencem somente àquelas que são expressas diretamente por enunciados da Lei fundamental. Deve-se ater ao conceito de enunciado da Lei fundamental – o que faz com que um enunciado seja considerado uma disposição de direito fundamental. Alexy entende que para responder a esta interrogação pode-se sustentar em critérios materiais, estruturais e/ ou formais. O critério material define os direitos fundamentais como aqueles que são o fundamento do Estado, ou seja, dizem respeito a esta matéria, e o critério da estrutura seria o direito individual de liberdade. Entretanto, ambos os critérios vinculam o conceito de direito fundamental a um determinado conceito de Estado. O critério estrutural só não vincularia a um conceito de Estado se dissesse respeito somente a uma norma estatuída por uma disposição da Lei fundamental que conferisse um direito subjetivo. Já o critério formal diz respeito à forma da positivação, por exemplo, todos os enunciados de um capítulo da Lei fundamental que estivessem sob o título Direitos Fundamentais seriam disposições de direito fundamental independente do seu conteúdo. Estes critérios e definições são adequados para a formulação de uma teoria dos direitos fundamentais.18

Assim, no entender de Alexy, normas de direito fundamental seriam normas diretamente expressas pela Lei Fundamental. “Esto pone claramente de manifiesto a dónde

conduce la, a primera vista, tan plausible concepción según la cual normas de derecho fundamental son sólo aquéllas expresadas directamente por el texto constitucional.”19 Alexy explica que normas de direito fundamental podem ser divididas em dois grupos, em normas de direito fundamental diretamente estabelecidas pela Constituição20 e normas de direito fundamental a elas atribuídas. O que amplia muito a possibilidade de uma norma ser um direito fundamental. Isto acarretaria uma dificuldade para se estabelecer as normas de direito fundamental, o que seria eliminado somente se houvesse um critério que distinguisse as normas de direito fundamental das outras.21

constitucionales, 2002. cap. 1, p. 27 – 34.

20_{Um autor que explica a idéia de constituição como cultura, que abrange os conceitos de cultura constitucional}

e cultura dos direitos fundamentais é Peter Haberle na obra: HABERLE, Peter. Costituzione e identità culturale: tra Europa e stati nazionali. Tradução de Igino Schrafel. Milano: Giuffre, 2006.

21

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2002. cap. 1, p. 35 – 47.

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O próprio Alexy traz em seu livro dois critérios que possibilitam a distinção das normas de direito fundamental das outras, um critério empírico e outro normativo. Conforme o critério empírico as normas atribuídas seriam aquelas normas diretamente estatuídas como sendo de direito fundamental, às quais a jurisprudência e a ciência do direito atribuem tal status, mas para Alexy este não é um critério adequado. Para que uma norma atribuída seja ou não uma norma de direito fundamental depende da argumentação jusfundamental para que a torne possível. Mas uma fundamentação correta varia conforme a norma de direito fundamental que se tem diante de si, direta ou indiretamente estatuída. Assim sendo, as normas atribuídas estipulam que a argumentação jusfundamental tem um papel decisivo na resposta à questão sobre o que vale do ponto de vista dos direitos fundamentais.22

O que se tratou até o momento foi o conceito de norma de direito fundamental, e para se entender o raciocínio de Alexy se deve verificar a estrutura dos direitos fundamentais. Neste caso, para Alexy o pleito mais importante é a distinção entre regras e princípios, tendo em vista que constitui a base da fundamentação jusfundamental e a chave para soluções de problemas centrais da dogmática de direitos fundamentais. Alexy entende que a distinção entre regras e princípios é o marco de uma teoria normativo-material dos direitos fundamentais, e desta forma, o ponto de partida para responder a pergunta sobre a possibilidade e os limites da racionalidade em relação aos direitos fundamentais. Muitas referências sobre a distinção entre regras e princípios já foram feitas23, entretanto, Alexy argumenta que nunca uma distinção foi feita de forma precisa, e o que falta é justamente uma distinção mais pontual e sua utilização sistemática.24

Alexy explica que regras e princípios são normas porque dizem o que deve ser, e a distinção entre eles se dá em dois tipos de normas. O critério mais freqüente para a diferenciação de regras e princípios é o critério da generalidade, que diz que “los principios

son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y las reglas normas con un nivel

constitucionales, 2002. cap. 2, p. 48 e ss.

23_{DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,}

2002.

24

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2002. cap. 3, p. 81 e ss.

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relativamente bajo de generalidad.”25Além deste critério existem outros para se diferenciar regras de princípios, pode-se diferenciar por exemplo se trata-se de regras ou de fundamentos de regras, se trata-se de normas de argumentação ou de comportamento. Com base nestes critérios Alexy explica que existem três teses sobre a distinção entre regras e princípios: o modelo puro dos princípios; o modelo puro das regras; e o modelo de regras e princípios. A tese escolhida por ele é o modelo combinado que diz que normas podem ser divididas em regras e em princípios e que a diferença entre os dois seria gradual e qualitativa. Para diferenciá-los haveria a necessidade de se aplicar um critério principal, que seria entender os princípios como mandatos de otimização.26

Para Alexy os princípios são tidos como mandatos de otimização, ou seja, são normas que determinam que algo seja realizado mais amplamente possível, dentro de possibilidades jurídicas e reais existentes. Desta forma, eles podem ser cumpridos em diferentes graus dependendo das possibilidades. Já as regras somente podem ser cumpridas quando elas forem válidas e assim se faz o que dizem, ou seja, as regras são determinações no âmbito do possível, fática e juridicamente.27

A diferença de regras e princípios é vista mais claramente nas colisões de princípios e nos conflitos de regras. Quando a aplicação de duas normas conduz a dois juízos contraditórios, a diferença se dá na forma de solução do conflito. O conflito de regras se soluciona através de uma cláusula de exceção que eliminaria o conflito declarando uma das regras como inválida e aplicando a outra. Quando não se pode introduzir uma cláusula de exceção, os critérios utilizados para declarar uma regra inválida ou não são: a lei posterior derroga a anterior; a lei especial derroga a geral, e assim por diante. A decisão é sempre quanto à validez da regra. Por outro lado, a colisão de princípios deve ser solucionada de maneira diversa. Ou seja, quando dois princípios entram em colisão, um deve ceder ao outro,

27

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2002. cap. 3, p. 88.

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em certas circunstâncias um dos princípios precede ao outro. Os princípios, quando aplicados ao caso concreto, têm diferentes pesos e sempre o princípio com maior peso28 prevalece.29

A lei de colisão estabelece que os interesses opostos devem ser ponderados, e deve ser verificado qual dos interesses possui maior peso no caso concreto. Desta forma, se estabelece uma relação de precedência condicionada - onde se determinam condições para que um princípio preceda ao outro; ou incondicionada - onde não se determinam condições para que um princípio preceda ao outro. Pode-se mencionar também relações abstratas ou absolutas de precedência. Mas o importante nas colisões de princípios é saber sob quais condições um princípio tem precedência sobre o outro, e é aqui que o Tribunal mencionará as condições de precedência e a fundamentação da tese, que sob estas condições um princípio precede ao outro.30

Portanto, a lei de colisão, estabelece que: “Las condiciones bajo la cuales un principio

precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente.”31 Os princípios, assim, são considerados mandatos de otimização, não havendo relações absolutas de precedência e nem se referindo às ações não quantificáveis. Os objetos de ponderação podem ser caracterizados como valores constitucionais. E a condição de precedência pode estabelecer exceções também de acordo com a proposição de preferência estabelecida. As condições de precedência acabam se tornando o que Alexy chama de uma regra jusfundamental atribuída (regla jusfundamental

adscripta). Como normas de direito fundamental atribuídas se entendem as normas com cuja

atribuição é possível uma fundamentação jusfundamental correta.32 É o que Alexy explica:

[...] como resultado de toda ponderación iusfundamental correcta, puede formularse una norma de derecho fundamental adscripta con carácter de regla bajo la cual

28_{A dimensão do peso dos princípios é tratada também por Dworkin em DWORKIN, Ronald. Levando os}

direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. cap. 2.

29_{ALEXY, Robert. Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica. IV Jornada Internacionales de Lógica}

e Informática Jurídicas, San Sebastián, p. 139-151, Sep. 1988. e ___ Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2002. cap. 3.

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puede ser subsumido el caso. Por lo tanto, aun cuando todas las normas de derecho fundamental directamente dictadas tuvieran exclusivamente carácter de principios – algo que, como se mostrará, no es así – existirían entre las normas de derecho fundamental tanto algunas que son principios y otras que son reglas.33

Os princípios, desta forma, estabelecem que algo deve ser realizado em uma maior medida possível. Mas não tem um caráter definitivo, já que dependendo da situação pode ser substituído por outro princípio. Assim, o que falta a eles é um conteúdo de determinação em relação aos princípios contrapostos e às possibilidades fáticas. As regras, por sua vez, contêm uma determinação34, e só deixarão de ser aplicadas se forem consideradas inválidas, ou se houver uma cláusula de exceção, e neste caso a regra perde seu caráter definitivo.35

Portanto, um princípio é deixado de lado se outro princípio tem um peso maior, mas uma regra não é deixada de lado se um princípio oposto tem maior peso do que aquele princípio que apóia a regra. Existem os princípios formais que estabelecem que regras impostas por determinadas autoridades devam ser seguidas. E quanto mais peso o ordenamento jurídico confere aos princípios formais maior será o caráter prima facie36 das regras. Se não fosse dado nenhum peso aos princípios formais, as regras e os princípios teriam o mesmo caráter prima facie. Este caráter prima facie dos princípios pode ser reforçado introduzindo uma argumentação a favor de alguns princípios ou tipos de princípios. O que quer dizer que quando existem razões boas ou em caso de dúvida se dá preferência a um princípio em relação a outro.37

Entretanto, se verifica que regras e princípios possuem razões diferentes, os princípios terão sempre razões prima facie e as regras, a menos que tenham sido estabelecidas exceções, terão sempre razões definitivas. Isso acontece, portanto, quando uma regra é uma razão para

34_{Para Dworkin as regras válidas seriam aplicáveis de uma maneira do tudo ou nada, enquanto os princípios}

somente indicariam uma direção para a decisão e não uma determinação. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. cap.1 e 2.

36_{Alexy explica o caráter prima facie de direitos constitucionais em seu artigo: ALEXY, Robert. Rights, legal}

reasoning and rational discourse. Ratio Juris, Bologna, v. 5, n. 2, p. 143-152, July 1992.

constitucionales, 2002. cap. 3. e ___. Rights, legal reasoning and rational discourse. Ratio Juris, Bologna, v. 5, n.2, p.143-152, July 1992.

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um juízo concreto do dever ser que tem que pronunciar e não admite exceção, então é uma razão definitiva. E os princípios são sempre razões prima facie.38

Para Alexy quando se fala em decisões sobre direitos se pressupõe a aplicação de direitos definitivos. E o caminho do direito prima facie até o direito definitivo, quando se tem princípios, ocorre com a determinação da relação de preferência, que conforme a lei de colisão é o estabelecimento de uma regra. Pode-se, desta forma, dizer que um princípio seria em último caso uma razão básica para um juízo concreto, ou seja, uma razão para uma regra que será a razão definitiva para o juízo concreto. Mas os princípios, em si, não serão nunca razões definitivas.39

Isto porque, conforme Alexy, os princípios são e sempre serão enunciados gerais/ amplos que dispõem seu conteúdo valorativo mais facilmente que as regras. Podem ser derivados de normas detalhadas e de decisões judiciais, e não precisam ser estabelecidos explicitamente. O autor explica que há três objeções contra o conceito de princípio, a primeira é que haveria colisões de princípios solucionáveis através da declaração de invalidez dos princípios; a segunda, que existiriam princípios absolutos que não poderiam ser colocados na relação de preferência; e a terceira, que o conceito de princípio seria amplo demais e inútil, uma vez que abrangeria todos os interesses que podem ser levados em consideração pela ponderação.40

Alexy concorda que quando, em um ordenamento, aparece um princípio que colida com outros princípios ele deve ser declarado inválido, e explica que a possibilidade de existirem princípios válidos ou inválidos não afeta a teoria da colisão, mas simplesmente revela um de seus pressupostos. Em relação aos princípios absolutos, Alexy explica que estes seriam princípios fortes que em caso de colisão não poderiam ser substituídos por outros, e neste caso a teoria da colisão não seria aplicável. Quanto à amplitude do conceito de princípio, este pode se referir tanto a direitos individuais quanto a bens coletivos. Quando estes princípios se referem aos bens coletivos eles ordenam a criação ou manutenção de situações que os

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satisfaçam, de acordo com possibilidades jurídicas e fáticas. Pode-se, assim, estar diante da proporcionalidade41 em sentido estrito, o que quer dizer que o mandato de ponderação, relativiza as possibilidades jurídicas, e faz uma ponderação no sentido da lei de colisão.

Um modelo puro, ou de regras ou de princípios é insuficiente para a aplicação das normas de direito fundamental. Desta forma Alexy42 sugere um modelo combinado de regras e princípios – tal modelo seria a vinculação de um nível de princípios com um nível de regras. A atribuição de princípios às disposições da Lei fundamental seria importante para a questão da hierarquia constitucional. Um princípio tem hierarquia constitucional de primeiro grau quando puder limitar um direito fundamental garantido sem reserva, e tem hierarquia de segundo grau se somente, conjuntamente com uma norma de competência estatuída em uma disposição de reserva puder limitar um direito fundamental. As colisões acontecem quando se confrontam os mundos do dever ser ideal e o do dever ser real, e assim, é inevitável dar peso aos princípios contrapostos e estabelecer preferências. Entre os níveis de princípios e de regras não existem relações de precedência restrita, mas vale a regra de precedência conforme a qual o nível das regras precede ao dos princípios, ao menos que as razões para determinações diferentes às tomadas no nível das regras sejam tão fortes que também desloquem o princípio de sujeição ao texto constitucional. A força destas razões é justamente o objeto da argumentação jusfundamental.

Percebe-se, assim, que as disposições de direito fundamental, na visão de Alexy, possuem um caráter duplo, pois podem ser regras ou princípios. Isto não quer dizer que as normas de direito fundamental tenham um caráter duplo, elas podem ser regras ou princípios, e se terá uma norma jusfundamental de caráter duplo somente se ela possuir os dois níveis juntos, o de regras e o de princípios. Isto acontece quando a uma norma se inclui uma cláusula restritiva que se refere a princípios, e desta forma tem que haver a ponderação.43

41_{“[...] è necessario utilizzare il principio di proporzionalità nell’applicazione. In questo modo le direzioni della}

libertà e della tutela dei diritti fondamentali, qualora non indirizzino più solo il rapporto diretto fra Stato e cittadino, vengono resi compatibili fra loro. Come esposto da Alexy, bisogna trovare un determinato rapporto di priorità per ogni caso concreto. E ciò porta alla proporcionalità.” BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Stato, costituzione, democrazia: studi di teoria della costituzione e di diritto costituzionale. Tradução de Michele Nicoletti e Omar Brino. Milano: Giuffre, 2006. p.241

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No basta concebir a las normas de derecho fundamental sólo como reglas o sólo como principios. Un modelo adecuado al respecto se obtiene cuando a las disposiciones iusfundamentales se adscriben tanto reglas como principios. Ambas pueden reunirse en una norma de derecho fundamental con carácter doble.44

Assim, o autor acredita que as normas de direito fundamental devem ser compreendidas tanto como regras e como princípios. O próprio Alexy esclarece que se pode sustentar que a teoria dos princípios traria uma insegurança que não poderia ser sustentada, pois ela também estaria vinculada a valores. Para ele os princípios e os valores se diferenciam somente pelo seu caráter deontológico (âmbito do dever ser) e axiológico (âmbito do bom). Os valores e os princípios não auto-regulam sua aplicação, ou seja, a ponderação dos mesmos está sujeita ao arbítrio de quem a realiza. O resultado da ponderação é um enunciado de preferência condicionado. Conforme a regra de colisão, a partir de enunciados de preferência condicionados se seguem regras que, quando se dão as condições, dispõem sobre a conseqüência jurídica do princípio que tem precedência.45

Alexy sustenta que a lei da ponderação é útil, pois diz o que é importante nas ponderações, ou seja, o grau ou a intensidade da não satisfação ou afetação de um princípio, assim como o grau de importância da satisfação de outro princípio. A ponderação se trata de uma tarefa de otimização. O modelo de ponderação como um todo proporciona um critério ao vincular a lei da ponderação à teoria da argumentação jurídica46. A teoria dos princípios e dos valores dos direitos fundamentais se comporta de forma neutra frente a liberdade jurídica.47

Os direitos fundamentais são considerados direitos subjetivos, além da validade de um ordenamento jurídico se pergunta por que os indivíduos têm direitos e quais direitos têm. O tema de quando uma norma concede direitos subjetivos tem importância prática, e causa problema quando a norma deixa aberta o assunto do direito subjetivo, por exemplo, quando uma norma obriga o Estado a realizar uma ação, a não ser que o cidadão tenha o direito frente

45

ALEXY, Robert. La formula per la quantificazione del peso nel bilanciamento. Annuario di ermeneutica giuridica: Valori, principî e regole. CEDAM, n. 10, p. 97-123, 2005. e ___. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales, 2002. cap. 3, p. 138 e ss.

46_{Sobre a teoria da argumentação jurídica ver: ALEXY, Robert. Teoria dell’argomentazione giuridica: la teoria}

del discorso razionale come teoria della motivazione giuridica. Tradução de Cosimo Marco Mazzoni e Vincenzo Varano. Milano: A. Giuffre, 1998.

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ao Estado. E para saber se o indivíduo tem direito são requeridas premissas adicionais, o que pede valorações independentes.48

Para Alexy, em uma teoria estrutural dos direitos fundamentais o que importa são questões analíticas, ou seja, principalmente a distinção entre norma e posição. Uma norma é o que é expresso por um enunciado normativo, que é geral. Já as posições são verificadas quando se adequa à prática tal enunciado geral. Quando se compreendem os direitos subjetivos como posições e relações jurídicas é possível diferenciar as razões para os direitos subjetivos; os direitos subjetivos como posições e relações jurídicas; e a imposição jurídica dos direitos subjetivos. Quando não se distinguem bem estes três pontos não se chega a um conceito de direito subjetivo. Para se definir o direito subjetivo Alexy aconselha utilizar a expressão direito subjetivo seguindo o uso existente como um conceito geral para posições diferentes, e dentro deste conceito traçar distinções e fazer caracterizações terminológicas.49

A base da teoria analítica dos direitos se divide em três posições de direitos, os direitos a algo, as liberdades e as competências. Em relação ao direito a algo o que interessa é seu objeto, que é sempre uma ação do destinatário, e envolve um titular, um destinatário e um objeto. Um indivíduo, quando tem direito a algo frente ao Estado, se depara com direitos a ações negativas e direitos a ações positivas. No âmbito do direito às ações negativas estão compreendidos os direitos ao não impedimento de ações; a não afetação de propriedades e situações; e a não eliminação de posições jurídicas. No âmbito das ações positivas estão compreendidos os direitos a ações positivas fáticas e a ações positivas normativas. Sempre falando em relação ao seu objeto.50

Alexy faz uma análise deôntica da lógica do direito a algo e explica que para a teoria dos direitos fundamentais o interesse maior recai sobre o conceito de permissão – que seria a negação da proibição. Para ele, para se chegar a uma decisão em casos controvertidos são necessárias valorações e conhecimento empírico, mas a análise deôntica constitui uma base necessária para a argumentação jurídica racional que traz uma clareza. O autor se volta a

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outro grupo de posições jurídicas básicas que é a liberdade, o qual pode ser conceituado de duas maneiras: como uma manifestação ampla de liberdade ou como um conceito constitutivo, o da permissão jurídica. A criação de uma liberdade jurídica requer tão somente uma omissão do Estado, uma ação negativa, e para garantir esta liberdade negativa o que se requer é um direito de defesa. Para se evitar confusões se deve especificar que tipo de liberdade as normas de direito fundamental devem assegurar.51

Neste contexto se deve dar atenção às liberdades jurídicas, e verificar as liberdades protegidas e as não protegidas. A liberdade jurídica não protegida se reduz totalmente às permissões, pode ser definida como a conjunção de uma permissão jurídica de fazer algo e uma permissão jurídica de omitir. E quando se conquista um direito a liberdade não protegida passa a ser uma liberdade protegida.52

O autor explica que as normas de direito fundamental são normas permissivas explícitas na medida em que permitem algo através delas. As normas permissivas de direito fundamental pertencem às normas de grau constitucional, normas de máxima hierarquia, já as normas proibitivas e prescritivas são normas de caráter inferior. Assim, as normas jusfundamentais permissivas tem uma função de fixar os limites do dever ser com respeito às normas de grau inferior. Olhando através da perspectiva do titular do direito fundamental, as normas jusfundamentais se apresentam como normas que conferem permissões. A liberdade jurídica não protegida é uma permissão de fazer algo e de omiti-lo, não está assegurada através de normas e direitos que protejam a liberdade. A proteção jusfundamental da liberdade consiste em um catálogo de direitos a algo e também de normas objetivas que asseguram ao titular do direito fundamental a possibilidade de realizar ações permitidas. Desta maneira, se uma liberdade está vinculada a tais direitos ou normas é uma liberdade protegida.53

Estas liberdades protegidas podem ser de quatro tipos: as liberdades diretamente protegidas e as indiretamente protegidas, que podem ser protegidas com normas de direito

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