3 DIMENSÕES APLICATIVAS DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.1 Precedentes do Supremo Tribunal Federal
O Supremo Tribunal Federal382 é a corte máxima existente no Brasil, ou seja, é o órgão de cúpula do Poder Judiciário, e a ele compete, a guarda da Constituição, conforme definido no art. 102 da Constituição Federal de 1988. É um órgão composto por onze Ministros, brasileiros natos383, escolhidos dentre cidadãos com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada384, e nomeados pelo Presidente da República, após aprovação da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Dentre suas funções está a indicação de um de seus Ministros para compor o Conselho Nacional de Justiça385 e três para compor o Tribunal Superior Eleitoral386.387
Entre suas principais atribuições está a de julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, a argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da própria Constituição e a extradição solicitada por Estado estrangeiro. Na área penal,
daqueles que a política estatal havia originariamente decidido contemplar. FERRAZ, Octávio Luiz Motta. Direito à saúde, escassez e o Judiciário. In Folha de São Paulo. 10/08/07.
382 Para detalhes históricos deste o início até 2001 ver: LAGO, Laurenio. Supremo Tribunal de Justiça e
Supremo Tribunal Federal Dados biográficos (1828-2001). Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2001. Ver também: DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. 2 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 112-120.
383 BRASIL. Constituição Federal 1988. art. 12 § 3º, IV. 384 BRASIL. Constituição Federal 1988. art. 101. 385 BRASIL. Constituição Federal 1988. art. 103-B, I 386 BRASIL. Constituição Federal 1988. art. 119, I, a
387 CONHEÇA o STF. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=sobreStfConhecaStfInstitucional>. Acesso em: set. 2007. e BRASIL. Congresso. Câmara dos deputados. O legislativo e a organização do Supremo Tribunal no Brasil. Brasília; Rio de Janeiro: Fundação Casa de rui Barbosa, 1978.
destaca-se a competência para julgar, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República, entre outros. Em grau de recurso, sobressaem-se as atribuições de julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, e, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição. A partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, foi introduzida a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal aprovar, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal388.389
O Plenário, as Turmas e o Presidente são os órgãos do Tribunal390. O Presidente e o Vice-Presidente são eleitos pelo Plenário do Tribunal, dentre os Ministros, e têm mandato de dois anos. Cada uma das duas Turmas é constituída por cinco Ministros e presidida pelo mais antigo em sua composição391.
Neste contexto, a pesquisa foi feita no endereço eletrônico do Supremo Tribunal Federal através do sistema de pesquisa de jurisprudência do próprio site392. Para verificar as decisões pertinentes existentes neste tribunal foram usados como expressão de busca os argumentos: “políticas públicas de saúde”, “tratamento de saúde”, “tratamento médico” e “fornecimento de medicamento”. Além do argumento de busca se restringiu a pesquisa no tempo colocando como data inicial primeiro de janeiro de 2000 e data final 31 de outubro de 2007.
388
BRASIL. Constituição Federal 1988. art. 103-A
389 Ver também BRASIL. Presidência da república. Gabinete civil. Os três poderes da República: legislativo,
executivo, judiciário. Brasília: Secretaria de Imprensa e Divulgação, 1984.
390 BRASIL Supremo Tribunal Federal. Regimento interno no Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Liber
Juris, 1984. art.3º.
391 BRASIL Supremo Tribunal Federal. Regimento interno no Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Liber
Juris, 1984. art.4º, § 1º.
392
PESQUISA de jurisprudência. Disponível em:
Para o primeiro argumento, políticas públicas de saúde foram encontradas 99 decisões distribuídas em: 1 acórdão393, 61 decisões monocráticas394 e 37 decisões da presidência395. Nestas decisões encontra-se o termo saúde de forma genérica se referindo aos planos de saúde, ao ministério da saúde e às políticas públicas de uma maneira geral, ou seja, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo e em diversas matérias, não somente quanto ao fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde. Por se tratar de um argumento muito genérico não condizia especificamente com o objeto desta dissertação e por esta razão os que estão relacionados com a temática da dissertação estão elencados nas notas explicativas.
Para o argumento tratamento de saúde foram encontradas 418 decisões, divididas em: 14 acórdãos396, 247 decisões monocráticas397 e 157 decisões da presidência398. Nestas decisões encontra-se o termo saúde de forma genérica se referindo, principalmente no que tange aos acórdãos, a tratamentos no sistema prisional. A maioria de tais decisões também não tem relação com o assunto da dissertação e somente os pertinentes são mencionados em nota explicativa para ilustrar os casos existentes em relação ao tema.
Quanto ao argumento tratamento médico foram verificadas 151 decisões, dentre as quais: 16 acórdãos399, 106 decisões monocráticas400 e 29 decisões da presidência401. Como se percebe pelo número de casos colocados nas notas explicativas, a maioria não tem relação com o assunto em discussão. Já, quanto ao argumento fornecimento de medicamento foram encontradas 141 decisões, entre elas: 12 acórdãos402, 97 decisões monocráticas403 e 32 decisões da presidência404. Destas, todas dizem respeito ao tema tratado nesta dissertação.
393 ADIN-MC 1931/DF, trata-se de uma ADIN, mas que não tem relação com o tema da dissertação, pois se
refere a planos de seguro privados de assistência à saúde.
394 Ver Anexo A. 395 Ver Anexo A. 396 Ver Anexo B. 397 Ver Anexo B. 398 Ver Anexo B.
399 Os acórdãos dizem respeito a assistência médica de preso, ou outro assunto que não diz respeito a concessão
de medicamentos ou tratamento médico pelo judiciário.
400 Ver Anexo C. 401 Ver Anexo C.
Depois desta introdução sobre as decisões se percebe que no período pesquisado não há nenhum controle concentrado de constitucionalidade feito pelo STF, o que se verifica é que dentro da matéria pesquisada existem recursos e suspensões de liminares. Como se trata de decisões parecidas até por dizerem respeito a precedentes do STF, serão mencionadas apenas algumas das decisões, lembrando que para verificar sua ementa ou inteiro teor, basta acessar o endereço eletrônico do Supremo Tribunal Federal e colocar os dados das decisões (siglas e números), bem como requerer o inteiro teor por email.
Foram selecionadas algumas decisões para ilustrar o pensamento do STF e de como vêm sendo tomadas as decisões em relação ao tema de fornecimento de medicamentos e tratamento de saúde às pessoas que demandam frente ao judiciário para terem garantidos seus direitos fundamentais. Neste contexto, é possível notar através dos acórdãos das decisões que, por reiteradas vezes, o que acontece é que nos Estados e Municípios, o poder público é obrigado a fornecer os tratamentos necessários àqueles que buscam o poder judiciário. Inconformados com tais decisões, Estados, Municípios e em alguns casos até a União recorrem das decisões e são estes recursos que podem ser encontrados no site do STF.
EMENTA: AIDS/HIV. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES. LEGISLAÇÃO COMPATÍVEL COM A TUTELA CONSTITUCIONAL DA SAÚDE (CF, ART. 196). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A legislação que assegura, às pessoas carentes e portadoras do vírus HIV, a distribuição gratuita de medicamentos destinados ao tratamento da AIDS qualifica-se como ato concretizador do dever constitucional que impõe ao Poder Público a obrigação de garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde. Precedentes (STF). - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República. (STF – RE271286/RS – Rel. Min. Celso de Mello – J. 02.08.2000).405
403 Ver Anexo D.
404 Ver Anexo D.
405 BRASIL. STF – RE271286/RS – Rel. Min. Celso de Mello – J. 02.08.2000. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(271286.NUME.%20OU%2027128 6.DMS.)%20NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em: dez 2006. Ver íntegra no Anexo E.
Esta decisão colacionada acima é bastante comentada em outros julgados e usada como precedente nos mesmos.
EMENTA: PACIENTE PORTADOR DE HEPATITE "B" E "C". PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, "CAPUT", E 196). PRECEDENTES (STF). RE CONHECIDO E PROVIDO. (STF – RE509569/SC – Rel. Min. Celso de Mello – J. 01.02.2007)406
Nestas duas decisões expostas acima, pode-se notar que apesar de terem sido julgadas a primeira no ano 2000 e a segunda em 2007, as decisões seguem a mesma linha. Em ambos os casos se trata de paciente acometido por doença grave, e sem recursos financeiros para adquirir os medicamentos, o qual aciona o judiciário para ter seus direitos à vida e à saúde respeitados pelo Estado. O primeiro caso vem sendo citado nos demais pesquisados como exemplo de decisão. No primeiro caso em tela, tanto o município de Porto Alegre quanto o Estado do Rio Grande do Sul recorrem da decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que condenou os mesmos a fornecerem medicamentos ao paciente.
Sustenta-se, na presente sede recursal extraordinária, que o acórdão ora questionado teria desrespeitado o princípio da legalidade, circunstância essa que justificaria a reforma da decisão emanada do Tribunal a quo. Entendo não assistir razão aos ora recorrentes, eis que eventual interpretação desfavorável das leis não pode ser invocada pela parte sucumbente como ato caracterizador de ofensa ao postulado constitucional da legalidade (Ag 159.081-SP (AgRg), Rel. Min. CELSO DE MELLO). No caso, a alegação de ofensa ao princípio da legalidade não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. É que a interpretação judicial de normas legais - por situar-se e projetar-se no âmbito infraconstitucional - culmina por exaurir-se no plano estrito do contencioso de mera legalidade, desautorizando, em conseqüência, a utilização do apelo extremo, consoante adverte o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (Ag 192.995-PE (AgRg), Rel. Min. CARLOS VELLOSO). Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já acentuou que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior - que, ao examinar o quadro normativo positivado pelo Estado, dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide - não transgride, diretamente, o princípio da legalidade (Ag 161.396-SP (AgRg), Rel. Min. CELSO DE MELLO).407
406
BRASIL. STF – RE509569/SC – Rel. Min. Celso de Mello – J. 01.02.2007. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(509569.NUME.%20OU%2050956 9.DMS.)%20NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em: jul. 2007. Ver íntegra no Anexo F.
407 BRASIL. STF – RE271286/RS – Rel. Min. Celso de Mello – J. 02.08.2000. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(271286.NUME.%20OU%2027128 6.DMS.)%20NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em: dez 2006. Ver íntegra Anexo E.
O principal argumento dos recorrentes, como se verifica na citação acima, é de que a decisão do tribunal de origem feria o princípio da legalidade. O relator do processo entende que não basta tal alegação para o recurso, e explica que é entendimento acentuado do STF que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior não transgride diretamente o princípio da legalidade, pelo fato de examinar o quadro normativo positivado pelo Estado e extrair do mesmo a interpretação das leis que o compõem, para então alcançar os elementos necessários para a exata composição da lide. O relator ainda entende que o recurso é inadmissível tendo em vista que os fundamentos da decisão recorrida se dão também por legislação infraconstitucional o que lhe daria autonomia.
A legislação infraconstitucional referida na decisão se trata de legislação federal (L. 9.313/96) e estadual (L.9.908/93). As referidas legislações estabelecem, a primeira, que os entes federados são solidários no tratamento de doentes de AIDS, e a segunda, que o Estado do Rio Grande do Sul deve distribuir medicamentos de forma gratuita às pessoas que não puderem prover as despesas dos medicamentos sem se privarem de recursos indispensáveis ao provento de sua família.
Com efeito, basta examinar-se o acórdão ora recorrido, para confirmar-se tal asserção (fls. 371): "Por derradeiro, a licitação não se faz necessária para a aquisição dos medicamentos, pois ela é dispensada nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada a urgência do atendimento de situação que possa causar prejuízo ou comprometer a segurança das pessoas. Também com estes argumentos afastam-se as assertivas de inexistência de previsão orçamentária." De qualquer maneira, no entanto, mesmo que tais aspectos formais pudessem ser afastados, ainda assim revelar-se-ia inacolhível a postulação recursal deduzida pelo Estado do Rio Grande do Sul e pelo Município de Porto Alegre, especialmente em face do mandamento constitucional inscrito no art. 196 da Constituição da República.408
No recurso os recorrentes alegam que o município não poderia ser compelido a fornecer medicamento uma vez que este projeto não estaria incluído na lei orçamentária anual. Argumento rejeitado pelo relator. O ministro esclarece que a norma constitucional do art. 196 é clara quando estabelece que:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e
408 BRASIL. STF – RE271286/RS – Rel. Min. Celso de Mello – J. 02.08.2000. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(271286.NUME.%20OU%2027128 6.DMS.)%20NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em: dez 2006. Ver íntegra Anexo E.
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.409
Desta forma, é obrigação dos entes federados em garantir a proteção à saúde. E diante de um caso concreto, quando se vê, o julgador, compelido a decidir entre de um lado a proteção à vida e à saúde, um direito subjetivo inalienável assegurado pela Constituição, e de outro a proteção de um interesse financeiro e secundário do Estado, o que ele escolhe é o respeito à vida e à saúde, principalmente por estar consubstanciado por leis estaduais que garantem a efetividade a preceitos fundamentais da Constituição Federal. Para o ministro o direito à saúde representa um direito de prerrogativa indisponível, e o poder público deve formular e implementar políticas sociais e econômicas para garantir tal assistência. Como reza o art. 197410
da Constituição. E, assim, o ministro entende que o Ministério Público e o Poder Judiciário são legitimados para na hipótese de não respeitado o mandamento constitucional compelir o Poder Público a efetivar as ações e serviços de saúde.
O sentido de fundamentalidade do direito à saúde - que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas - impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional.411
Neste contexto o STF não conhece do recurso. Os recorrentes inconformados agravam da decisão. Desta vez argumentam que a decisão desrespeita regras constitucionais no sentido de não haver verba para tal concessão e não estar em conformidade com a jurisprudência do Supremo.
O sentido de fundamentalidade do direito à saúde – que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas – impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias
409
BRASIL. Constituição. Constituição Federal: 1988. São Paulo: Lex, 1988. Art. 196.
410
BRASIL. Constituição. Constituição Federal: 1988. São Paulo: Lex, 1988. Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
411 BRASIL. STF – RE271286/RS – Rel. Min. Celso de Mello – J. 02.08.2000. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(271286.NUME.%20OU%2027128 6.DMS.)%20NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em: dez 2006. Ver íntegra Anexo E.
governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva de determinação ordenada pelo texto constitucional.412
Portanto, o egrégio Supremo Tribunal entende que é dever do poder público tornar efetivas as prestações de saúde, não bastando somente a declaração do direito pelo seu reconhecimento formal.
O sentido de fundamentalidade do direito à saúde – que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas – impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional.413
Neste acórdão tanto o ministro relator quanto o ministro que avalia o caso entendem que o objetivo do Estado é proporcionar uma vida segura com o conforto suficiente para atender a preservação da dignidade do homem.
A segunda decisão citada é um recurso impetrado pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra decisão que extinguiu a Ação Civil Pública que tinha por objetivo compelir o Estado a fornecer medicamento a cidadão com moléstia grave. Nesta decisão o julgador mais uma vez reconhece o dever do Estado em fornecer o medicamento e considera o ministério público parte legítima para requerer tal prestação como fiscalizador da implementação do texto constitucional.
O reconhecimento judicial da validade jurídica de- O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.414
412 BRASIL. STF – RE271286 – AgR /RS – Rel. Min. Celso de Mello – J. 12.09.2000. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=335538&codigoClasse=539&numero=271 286&siglaRecurso=AgR&classe=RE>. Acesso em: dez 2006. p.10. Ver íntegra Anexo E.
413
BRASIL. STF – RE271286 – AgR /RS – Rel. Min. Celso de Mello – J. 12.09.2000. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=335538&codigoClasse=539&numero=271 286&siglaRecurso=AgR&classe=RE>. Acesso em: dez 2006. p. 10. Ver íntegra Anexo E.
414 BRASIL. STF – RE509569/SC – Rel. Min. Celso de Mello – J. 01.02.2007. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(509569.NUME.%20OU%2050956 9.DMS.)%20NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em: jul. 2007. Ver íntegra Anexo F.
Dá-se ênfase a jurisprudência desta Corte no sentido de que é obrigação do Estado