Deixando de lado a inconstitucionalidade formal analisada no capítulo em que se discorreu especificamente acerca da constitucionalidade do instituto, percebe-se, por tudo que restou exposto, que alguns dispositivos constantes da norma apresen- tam vícios de inconstitucionalidade, como exemplo maior cite-se a possibilidade de
atribuição do chamado efeito ultrativo à decisão que concede a suspensão requerida pela fazenda pública.
Em outros casos, a aplicação equivocada das normas atinentes ao instituto da suspensão é que torna alguns dispositivos inconstitucionais, através de interpreta- ções elásticas tanto da fazenda pública, requerente, quanto do presidente do tribu- nal, julgador.
O uso disseminado e irrestrito por parte do poder público, que busca, muitas vezes, proteger interesses públicos secundários, quando não dizer interesses priva- dos, também ocasiona prejuízos à efetividade processual.
Esses problemas colaboram para desvirtuar o intuito fundamental do instituto do pedido de suspensão, que tinha por objetivo a proteção do interesse público primário e, para defendê-lo, sua existência no ordenamento jurídico seria justificável e constitucional.
Como forma de combater esses problemas decorrentes da aplicação prática do pedido de suspensão e garantir o respeito ao princípio da efetividade das decisões judiciais, se mostra necessária a proposta de soluções. Dentre estas soluções, en- contramos algumas que chamaremos de soluções ideais, e outras, que são, a nosso ver, as soluções possíveis.
As soluções ideais, assim denominadas porque seriam as que trariam maiores e mais rápidos benefícios à garantia da efetividade, porém de mais difícil concretiza- ção, pois dependeriam da atuação do poder legislativo ou executivo, poderiam ser resumidas em duas:
A primeira delas seria a revisão, pura e simples, da própria MP 2180-35/2001, analisando os pontos em que a mesma apresenta falhas e dá margens à perpetra- ção de abusos. Essa revisão poderia ser realizada no âmbito do próprio Congresso Nacional que, no uso de suas atribuições constitucionais, poderia deliberar sobre a
aprovação ou não da MP 2180-35; ou pelo próprio Executivo, através do Presidente da República, que poderia simplesmente revogar a MP.
A segunda saída ideal seria a revisão dos aspectos negativos (ilegais e/ou in- constitucionais) da Emenda Constitucional n. 32, principalmente no ponto que conge- lou as medidas provisórias antes existentes, tornando-as permanentes.
Todavia, essas duas soluções são de difícil concretização, já que necessitariam de um amplo apoio político, e todos os políticos são filiados a partidos que têm mem- bros no exercício de cargos públicos, eletivos ou não, seja na esfera municipal, esta- dual ou federal, e que são beneficiados pelas benesses do instituto do pedido de suspensão. À administração, como dito antes, se beneficia das incertezas decorren- tes das normas reguladoras do pedido de suspensão, e mantê-las no estado atual parece ser a ela interessante.
Por isso entendemos que a saída mais próxima e simples deve ser feita pela ju- risprudência, no dia a dia forense, em que são analisados os pedidos de suspensão pelos presidentes dos tribunais. Através da observância dos princípios gerais do pro- cesso, prestigiando-os sempre que possível, é que se alcançará a aplicação justa e correta deste incidente de pedido de suspensão.
1. A reforma processual foi o período, vivenciado no Brasil e no restante do mundo que conosco comparte de sistemas processuais afins, em que se buscou, através da mudança das leis processuais, assegurar a efetividade do processo, co- mo forma de garantir o amplo acesso e a realização efetiva das decisões judiciais, com a produção de resultados práticos. Nesse período, o acesso à tutela jurisdicio- nal efetiva alçou patamar de garantia constitucional.
2. Todavia, aquele processo de evolução, foi acompanhado de um outro movi- mento, ocorrido peculiarmente no Brasil, em sentido contrário, movido pela Adminis- tração Pública, tendente a criar embaraços às conquistas tidas em relação à efetivi- dade do processo, visando que as mesmas não alcançassem os entes públicos. A esse contra-movimento, denominou-se contra-reforma processual, em expressão al- cunhada por Juvêncio Vasconcelos Viana. Esse movimento de contra-reforma deu origem à edição de inúmeras medidas provisórias, dentre as quais a MP 2.180- 35/2001, que regula os procedimentos relativos ao pedido de suspensão, tendência que permaneceu até o advento da Emenda Constitucional n. 32/2001, que impediu que medidas provisórias alterassem leis processuais.
3. No Direito Comparado, percebe-se que o instituto da suspensão encontra correlatos no Direito Austríaco, no Direito Costa-Riquenho, no Direito Espanhol e no Direito Mexicano. Mais distantemente, a referida lei encontra precedência no inter- cessio característico do antigo Direito Romano.
4. A criação do pedido de suspensão em nosso ordenamento se deu através da lei 191/1936. Após disso, veio a ser regulado, no âmbito do mandado de seguran- ça, através da lei 4.348/1964, que permanece até hoje. Depois foi sendo estendido para outros procedimentos tais como: medidas cautelares (8.437/1992), antecipação
de tutela (9.494/1997), ação civil pública (7347/1998). Posteriormente, esses disposi- tivos relacionados ao pedido de suspensão sofreram alterações decorrentes da Me- dida Provisória 2.180-35/2001, cuja vigência tornou-se indeterminada por força da EC 32/2001, permanecendo até hoje.
5. A justificativa do referido instituto se entremostra em razão do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, pois o instituto em questão foi cria- do como mecanismo para proteger certos valores definidos em lei como de relevante e qualificado interesse público. A referida supremacia do interesse público sobre o privado é responsável, no caso concreto, pelo temperamento na interpretação da ga- rantia do acesso à jurisdição.
6. Ao escolher entre os dois princípios acima descritos, o legislador apelou ao princípio da proporcionalidade. Essa mitigação do princípio da inafastabilidade juris- dicional é feita em função da ponderação de valores, dirigida pelo princípio da pro- porcionalidade, que antecedeu a elaboração da norma específica pelo legislador. Como conseqüência, tornando-se definitiva a decisão suspensa, esse interesse pú- blico deixa de ser primário, passando a possuir caráter secundário, vez que, a segu- rança jurídica das relações sociais depende do cumprimento e da efetividade das de- cisões judiciais irrecorríveis. Assim se justifica e fundamenta o pedido de suspensão.
7. À luz dos princípios constitucionais do processo, o instituto em estudo não apresenta vício de inconstitucionalidade material.
8. Por outro lado, a Medida Provisória 2.180/35, analisada pelo aspecto formal, é inconstitucional. Embora nela se vislumbre o requisito da relevância, já que trata de tema de grande importância, o da proteção de valores de interesse público, o mesmo não se pode dizer do outro pressuposto formal, já que nela não se vislumbra a urgência, pois que a matéria versada poderia aguardar o trâmite legislativo regular, além de ter sido criada para alterar leis que já vigoravam há muitos anos.
9. Além desse fator, a MP 2.180-35/2001 seria igualmente inconstitucional por força do novo regime constitucional inaugurado pela Emenda Constitucional n.
32/2001, que dentre as alterações que operou no art. 62 da Constituição Federal, in- cluiu o direito processual civil entre as matérias sobre as quais é vedado editar medi- das provisórias. Como o legislador constituinte derivado não fez nenhuma ressalva quanto à matéria das medidas até então vigentes, mas apenas em relação ao tempo de sua vigência, conclui-se pela inconstitucionalidade da norma em comento, no ponto em que a mesma discorre sobre matéria de direito processual.
10. Em relação ao artigo 558 do Código de Processo Civil, e ao suposto proble- ma jurisdição concorrente, percebe-se que não há empecilho em que o presidente do tribunal exerça o juízo de delibação a respeito da causa principal, pois que o fará de um ponto de vista pragmático, visando apenas ponderar se a decisão objeto da suspensão poderá vir a ser modificada, sem, contudo, por seu convencimento a res- peito da mesma. A competência para analisar a grave lesão pode ser realizada tanto pelo relator como pelo presidente do tribunal, sendo que o resultado de uma não in- terfere na outra, já que são feitas a partir de pontos de vista distintos.
11. A atribuição da competência para analisar o pedido de suspensão ao presi- dente do tribunal pelo legislador foi motivada em razões de interesse público. O pre- sidente se encontra em posição mais distante, afastado do calor do litígio, e, no exercício da presidência, se encontra, também, na condição de administrador públi- co, e, nesta condição, amplia a noção que tem das conseqüências práticas das deci- sões judiciais proferidas por ele e pelos demais julgadores, adquirindo preocupações institucionais que talvez antes não possuísse.
12. A natureza jurídica do instituto do pedido de suspensão é de incidente pro- cessual já que se manifesta através do surgimento de uma questão processual que pode ser argüida mediante defesa impeditiva sustentada pela Fazenda Pública. É típico incidente processual voluntário, que deve ser suscitado por partes legitima- mente interessadas, dirigido ao presidente do tribunal ao qual couber o respectivo re- curso. Apresenta, intrínseco a si, o selo da contra-cautela, vez que visa resguardar determinados valores de interesse público expostos na norma de regência.
13. Entre os pressupostos formais do instituto, o primeiro deles é o caráter provisório das decisões a serem objeto do pedido. Em seguida surge a legitimidade para o seu requerimento, que podem ser as entidades de direito público diretamente interessadas na questão, as pessoas jurídicas de direito privado que exerçam ativi- dades de interesse público, e o Ministério Público. Em todos os casos as partes re- querentes têm de integrar a lide principal. Em algumas hipóteses restritas, pode-se admitir propositura de pedido de suspensão por pessoas físicas, nos casos em que as mesmas exerciam cargos públicos e foram afastadas por decisões que preten- dem suspender.
14. Em relação aos pressupostos de mérito: a flagrante ilegitimidade se apre- sente inconstitucional, vez que levaria o presidente a analisar questões exclusiva- mente processuais ligadas à causa principal. O manifesto interesse público, não de- ve ser interpretado no sentido de evidente, indiscutível, já que deve, em todos os ca- sos, ser demonstrado pelo ente requerente. A lesão alegada deve possuir gravidade em alta intensidade, além de improvável ou impossível reparação, ambos a serem devidamente demonstradas pelas entidades requerentes ainda na inicial do pedido.
15. Dentre os valores defendidos na norma de regência, o de definição mais in- certa é o da ordem pública. Por ele, deve-se compreender “[...] a ordem administrati- va em geral, ou seja, a normal execução do serviço público, o regular andamento das obras públicas, o devido exercício das funções da administração, pelas autorida- des constituídas”, de acordo com o escólio de Néri da Silveira, devendo ser rechaça- da toda a interpretação que queira incluir nela o sentido de ordem jurídica ou proces- sual. O risco à economia pública deve ser vislumbrado como aquele capaz de trazer prejuízos patrimoniais à administração. A segurança pública é compreendida como os meios necessários para manutenção da integridade física e patrimonial dos cida- dãos em geral. Em relação à saúde pública, o legislador quis referir-se às situações que coloquem em risco a saúde da coletividade, ou os meios para proporcioná-la.
16. É dever do Presidente do Tribunal, ao apreciar o pedido de suspensão, analisar, ainda que de passagem e sem maior profundidade, a questão de fundo e de direito sobre a qual se fundamenta a decisão que a fazenda pública por meio do
incidente pretende suspender. De forma a que, não haverá espaço para o pedido de suspensão se referida decisão consoar com entendimento jurisprudencial já pacífico e manifesto do STJ ou do STF – cortes nas quais, ao cabo e ao fim, serão julgadas definitivamente a questão. Cabe, destarte, ao presidente do tribunal, valendo-se do princípio da proporcionalidade, averiguar se em dada situação fática encontra-se presente a situação prevista em lei: perigo de grave lesão a um dos valores de inte- resse público causado por decisão cuja modificação através do recurso próprio é provável.
17. Ao fazer isso, o presidente do tribunal não julgará a questão de mérito – a ele isso é proibido, pois usurparia a competência regular dos órgãos jurisdicionais não excepcionais. A sua análise se limitará a averiguar a possibilidade e probabilida- de de modificação da decisão, sem envolver o seu próprio entendimento a respeito dela. Não exercerá juízo de valor, e nem deverá socorrer-se de elementos de seu convencimento: se limitará a cotejar os aspectos jurídicos envolvidos na decisão ob- jeto do incidente, com tudo aquilo que já foi julgado, em casos semelhantes, pelas instâncias superiores. Irá, para tanto, socorrer-se do princípio da proporcionalidade, utilizando-se dele como limite à concessão das suspensões requeridas.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 2001.
ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 10. ed. Rio de Janeiro. Forense, 1996. ANDRADE NERY, Rosa Maria; NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil
comentado e legislação exrtavagante. 7. ed. São Paulo: RT, 2003.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
________. Medida Provisória na Constituição de 1988. Porto Alegre: Fabris, 1997. ALVIM, José Manoel Arruda. Mandado de segurança contra decisão que nega ou concede liminar em outro mandado de segurança. RePro, v. 80, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássi- cos. Organizada por Michelangelo Bovero. Tradução Daniela Beccaccia Versiani. Campus, Rio de Janeiro: Original, 2000.
________; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 11. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1998. v. 2.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
BUENO, Cássio Scarpinella. O poder público em juízo. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.
________. As novas regras da suspensão de liminar em mandado de segurança. In:
Aspectos polêmicos do Mandado de segurança – 51 anos depois. São Paulo: Ma-
lheiros, 2002.
BURGA, Ignácio. El juicio de amparo. México: Porrúa. 1950.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1998.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Trad. NORTHFLEET, Ellen Gracie. Acesso à
Justiça. Sergio Antonio Fabris editor. Porto Alegre: 1998. Reimpresso em 2002.
CARVAJAL, Marvim Perez. O amparo e o mandado de segurança como meios de
proteção dos direitos fundamentais em México, Brasil e Costa Rica. Tese de Douto-
rado, USP, 2000.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Saraiva. 2000.
COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais Brasília: Brasília Jurídi- ca, 2002.
COUTINHO, Ana Luísa Celina. Mandado de segurança: suspensão de segurança no direito brasileiro. Curitiba: Juruá, 1998.
DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Reclamação constitucional no direito brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 2000.
DAMOUS, Wadih; DINO, Flávio. Medidas Provisórias no Brasil: origem, evolução e novo regime constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005.
___________. Existência, vigência, validade, eficácia e efetividade das normas jurí- dicas. Revista da Procuradoria-Geral da República, n. 2, São Paulo, Revista dos Tri- bunais, p. 155-170, 1993.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Suspensão do mandado de segurança pelo presi- dente do Tribunal. Revista de processo, n 105, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
___________. Fundamentos do processo civil moderno. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
ENGISH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. 6. ed. Tradução de João Baptista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian.
FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos – A honra, a intimidade, a vida pri- vada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. atual. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris editor, 2000.
FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros,1992.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
FERNANDES, Antônio Scarance. Incidente processual. Questão incidental – proce- dimento incidental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de segurança. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
GRAU, Eros Roberto. Direito, conceitos e normas jurídicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
____________. Notas sobre os conceitos jurídicos. Revista de Direito Público, n.74. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso Bastos editor, 1999.
GUTIÉRREZ, Cristina. Suspensão de liminar e de sentença na tutela do interesse
público.Rio de Janeiro: Forense, 2000.
HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello.
Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v. 8.
LACOMBE, Américo Masset. Medidas Provisórias. Estudos em homenagem a Geral- do Ataliba. Direito administrativo e constitucional. São Paulo: Malheiros, 1992.
MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Estudo sistemático da tutela antecipada: os princí- pios constitucionais da igualdade e do acesso à jurisdição nas ações contra o poder público. Fortaleza: Nacional, 2003.
__________. Estudo processual II: sobre a Medida Liminar na ação de mandado de segurança. Estudos processuais sobre o mandado de segurança. 3. ed. Fortaleza:
Imprece, 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2004.
________. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
________. Perfil constitucional das Medidas Provisórias. Revista de Direito Público, n. 95, São Paulo.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisidicional da administração pública. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2004.
NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. ver. ampl. e atual. com as novas súmulas do STF e com análise sobre a relativização da coisa julgada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
NORTHFLEET, Ellen Gracie. Suspensão de sentença e de liminar. Revista de Pro-
cesso, v. 97, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspensão de segurança: sustação da eficácia de decisão judicial proferida contra o Poder Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
____________. A suspensão de segurança. Direito processual público. A Fazenda Pública em Juízo. São Paulo: Malheiros, 2000.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 18. ed. atuali- zada por Aricê Moacyr Amaral Santos. São Paulo: Saraiva, 1999. 3 v.
SIDOU, J.M. Othon. Do mandado de segurança. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bas- tos, 1959.
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005.
_______. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 1975. v. I e II.
VENTURI, Elton. Suspensão de liminares e sentenças contrárias ao poder público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Efetividade do processo em face da fazenda pública. São Paulo: Dialética, 2003.