O Poder Constituinte é o poder de elaborar e modificar normas constitucionais. No Brasil, a titularidade do Poder Constituinte é o POVO,
pois só este tem legitimidade para determinar quando e como deve ser elaborada uma nova Constituição, ou modificada a já existente. A soberania popular, que é o Poder Constituinte do povo, é a fonte única de que procedem todos os poderes públicos do Estado.
Poremos extrair tal entendimento da titularidade do povo do art.1º, parágrafo único da CF, in verbis:
Art.1º (...)
Parágrafo único - Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
Embora o Poder Constituinte seja de titularidade do povo, o seu exercício pode ser exercido de duas formas: democrática (poder constituinte legítimo) ou
autocrática (poder constituinte usurpado).
Democrático
Poder Constituinte ocorre pela Assembleia Constituinte. O povo
escolhe seus representantes, que formam o órgão
constituinte, incumbido de elaborar a Constituição do tipo promulgada (democracia representativa).
O povo pode ainda participar diretamente no processo de elaboração ou de aprovação da Constituição, por meio de
plebiscito ou referendo, ou mediante apresentação, ao órgão constituinte, de propostas populares de dispositivos
constitucionais para serem apreciadas e, se aprovadas, incorporadas ao texto da Constituição (democracia participativa).
Autocrático
Caracteriza-se pela outorga que é o estabelecimento da
Constituição por um líder do movimento que alçou o poder, sem a participação popular.
É um ato unilateral do governante, que autolimita o seu poder e impõe as normas constitucionais ao povo. Também é chamado de Poder Constituinte Usurpado.
8.1. Poder Constituinte Originário
Poder Constituinte Originário é o poder de elaborar uma Constituição, fazendo, assim, instaurar uma nova ordem jurídica.
Poder Constituinte
Conceito: Poder de
elaborar e modificar
normas constitucionais
Possui 5 características tradicionais apontadas pela doutrina, quais sejam:
poder político, inicial, incondicionado, permanente e ilimitado.
Político
Faz nascer a ordem jurídica. Ou seja, a ordem jurídica começa com ele, e não antes dele.
É o poder de criar uma Constituição quando o Estado é novo (Poder Constituinte Histórico), ou quando uma Constituição é substituída pela outra, em um Estado já existente (Poder Constituinte Revolucionário).
Inicial É a base da ordem jurídica, pois cria um novo Estado, rompendo completamente com a ordem anterior. Incondicionado Não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade. Não está obrigado a seguir qualquer
procedimento predeterminado para realizar a sua obra.
Permanente
Não se esgota no momento do seu exercício, ou seja, na elaboração da Constituição. Ela subsiste fora da Constituição e está apto a manifestar-se novamente a qualquer tempo, quando convocado pelo povo.
Ilimitado ou Autônomo
Não tem que respeitar limites postos pelo direito anterior. A ordem jurídica anterior não limita a sua atividade de criar uma nova Constituição.
O Poder Constituinte Originário pode manifestar-se na criação de um novo Estado, denominado Poder Constituinte histórico. Ou, ainda, pode ser na refundação de um Estado, com a substituição de uma Constituição por outra, denominado Poder Constituinte revolucionário.
• Pode ser chamado ainda de: primário, inaugural, fundacional,
primogênito, genuíno, de primeiro grau ou inicial.
ATENÇÃO
Poder Consituinte Originário
Histórico Criação de um novo Estado
Revolucionário uma Constituição Substituição de por outra.
8.2. Poder Constituinte Derivado
O Poder Constituinte derivado é o poder de modificar a Constituição
Federal e, também, de elaborar as Constituições Estaduais.
Esse poder é criado pelo Poder Constituinte Originário, estando prevista e regulamentado no texto da Constituição. Além disso, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e, por isso, é passível do controle de constitucionalidade.
Possui 5 características tradicionais apontadas pela doutrina, quais sejam:
poder jurídico, derivado, limitado e condicionado.
Jurídico Integra o Direito, está presente e regulado no texto da Constituição Federal. Derivado É instituído pelo Poder Constituinte Originário, para modificar e complementar sua obra. Limitado ou
Subordinado Possui limitações constitucionais expressas e implícitas, não podendo desrespeitá-las, sob pena de inconstitucionalidade.
Condicionado Sua atuação deve observar as regras predeterminadas pelo texto constitucional.
O Poder Constituinte Derivado ainda subdivide-se em Poder Constituinte
Derivado Reformador e Poder Constituinte Derivado Decorrente.
8.2.1. Poder Constituinte Reformador
É o poder de modificar a Constituição Federal de 1988, desde que respeitadas as regras e limitações impostas pelo Poder Constituinte Originário. Esse poder de modificação do texto constitucional baseia-se na ideia de que o povo tem sempre o direito de rever e reformar a Constituição.
•Pode ser chamada ainda de: instituído, constituído, secundário, de segundo grau. ATENÇÃO Poder Constituinte Derivado Reformador Decorrente
Dessa forma, a Constituição Federal de 1988 pode ser modificada através de dois procedimentos: Emenda Constitucional ou Revisão Constitucional.
Emenda Constitucional
É a modificação do texto da CF através do procedimento previsto no art. 60, § 2º, ou seja, 2 turnos de votação e aprovação por 3/5 dos votos em cada Casa do Congresso Nacional. Este tipo de reforma pode ser feita a qualquer tempo.
Revisão Constitucional
É a modificação do texto da CF através do procedimento previsto no art. 3º do ADCT (Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias). A Revisão Constitucional é um procedimento mais simplificado de alteração da CF e só pode ser feito uma ÚNICA vez: 5 anos após a promulgação da CF. Dessa forma, este tipo de reforma não pode mais ser feito.
8.2.2. Poder Constituinte Derivado Decorrente
É o poder que a Constituição Federal de 1988 atribui aos Estados-membros para se auto-organizarem, por meio da elaboração de suas próprias Constituições. Portanto, é a competência atribuída pelo Poder
Constituinte Originário aos Estados-membros para criarem suas próprias Constituições, desde que observadas as regras e limitações pela Constituição Federal.
O mesmo não podemos dizer para os Municípios, pois, embora dotados de
autonomia política, administrativa e financeira, com competência para elaborar suas próprias Leis Orgânicas, não dispõem de Poder Constituinte Derivado
Decorrente. Poder Constituinte Derivado Reformador Emenda Constitucional Revisão Constitucional
•STF: A Lei Orgânica do Distrito Federal é a norma equiparada à COnstituição Estadual, possuindo natureza de verdadeira Constituição local.
8.3. Poder Constituinte Difuso
É o poder de fato que atua na etapa de mutação constitucional, meio informal de alteração da Constituição. Portanto, cabe a ele alterar o
conteúdo, o alcance e o sentido das normas constitucionais, mas de modo informal, sem qualquer modificação na literalidade do texto da Constituição. Podemos sintetizar as características do Poder Constituinte Difuso da seguinte maneira:
Difuso Não vem positivado no texto das Constituições.
De Fato Nascido do fato social, político e econômico.
Informal Manifesta-se por intermédio das mutações constitucionais, modificando o sentido das Constituições, mas sem nenhuma alteração do seu texto expresso.
18- (CESPE/Juiz Federal Substituto - TRF 1ª/2009) Pelo critério
jurídico-formal, a manifestação do poder constituinte derivado decorrente mantém-se adstrita à atuação dos estados-membros para a elaboração de suas respectivas constituições, não se estendendo ao DF e aos municípios, que se organizam mediante lei orgânica.
Comentários: O DF possui uma Lei Orgânica. No entanto a LODF possui status
de constituição estadual, sendo fruto, portanto, do poder constituinte derivado decorrente. Já as leis orgânicas municipais realmente não possuem status de constituição municipal. Assim, os municípios não possuem o poder constituinte derivado decorrente.
Gabarito da Questão: ERRADO.
19- (CESPE/Procurador-TCE-ES/2009) A CF pode ser alterada, a qualquer
momento, por intermédio do chamado poder constituinte derivado reformador e também pelo derivado revisor.
Comentários: De fato, a CF pode ser alterada a qualquer momento pelo poder
constituinte derivado reformador. No entanto, o poder constituinte derivado revisor só pôde ser usado uma única vez, 5 anos após a promulgação da CF. Assim, não cabe mais esse tipo de reforma constitucional.
Gabarito da Questão: ERRADO.
20- (ESAF/PFN/2012) Sobre o poder constituinte, é incorreto afirmar que
a) o poder constituinte originário é inicial, ilimitado e incondicionado. b) o poder constituinte derivado é limitado e condicionado.
c) o poder constituinte decorrente, típico aos Estados Nacionais unitários, é limitado, porém incondicionado.
d) os limites do poder constituinte derivado são temporais, circunstanciais ou materiais.
e) a soberania é atributo inerente ao poder constituinte originário.
Comentários: Letra A - Correto. O PCO realmente é inicial, por ser a base da
nova ordem jurídica, ilimitado por não possuir conteúdos que não possa tratar e incondicionado, por não se sujeitar a nenhum procedimento pré-estabelecido. Letra B - Correto. O PCD possui limitações de conteúdo, por isso é limitado e também limitações procedimentais, por isso é incondicionado.
Letra C - Errado. Poder Derivado Decorrente é típico de Federações e não de Estados Unitários, já que se trata do Poder dos Estados membros em editar suas próprias constituições. Por ser derivado, também é limitado e condicionado.
Letra D - Correto. Trata-se de assertiva doutrinária. No Brasil, não há limitações temporais ao Poder de Reforma, mas doutrinariamente elas existem. Assim, as limitações temporais seriam aquele lapso temporal, antes do qual o Poder Derivado não poderia ser exercido, por expressa previsão do Poder Originário. As circunstanciais seriam impedimentos para o exercício do Poder Derivado quando fossem observadas certas circunstâncias (no Brasil: intervenção federal, estado de sítio e estado de defesa) e as materiais seriam as limitações de conteúdo a ser tratado, as famosas "cláusulas pétreas".
Letra E - Correto. O Poder Constituinte Originário é Soberano, pois é um Poder Político que expressa a vontade do Povo em organizar o Estado, através da elaboração de sua Constituição.
Gabarito da Questão: Letra C.
21- (ESAF/MDIC/2012) O Poder Constituinte é a manifestação soberana da
suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. A respeito do Poder Constituinte, é correto afirmar que
a) no Poder Constituinte Derivado Reformador, não há observação a regulamentações especiais estabelecidas na própria Constituição, vez que com essas limitações não seria possível atingir o objetivo de reformar.
b) o Poder Constituinte Originário é condicionado à forma prefixada para manifestar sua vontade, tendo que seguir procedimento determinado para realizar sua constitucionalização.
c) no Poder Constituinte Derivado Decorrente, há a possibilidade de alteração do texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição. No Brasil é exercitado pelo Congresso Nacional.
d) as formas básicas de expressão do Poder Constituinte são outorga e convenção.
e) o Poder Constituinte Originário não é totalmente autônomo, tendo em vista ser necessária a observância do procedimento imposto pelo ordenamento então vigente para sua implantação.
Comentários: Letra A - Errado. O Poder Constituinte Derivado Reformador
(PCD Reformador) é o poder de se modificar o texto constitucional através de emendas constitucionais, alterando aquilo que está escrito na Constituição. Como se trata de um procedimento bastante peculiar, não pode ser usado de forma indiscriminada, tendo a Constituição estabelecido expressamente, em seu art. 60 (e seus parágrafos) procedimentos e limitações especiais para que se consiga efetivar as respostas. Destacamos a impossibilidade de suprimir as cláusulas pétreas (CF, art. 60 §4º) que são as chamadas "limitações materiais", além de diversas limitações chamadas de "circunstanciais", "procedimentais" e "formais".
Letra B - Errado. O Poder Constituinte Originário (PCO) é o poder inicial, político, que é responsável por concretizar no texto constitucional a vontade suprema do Povo, por este motivo, é um poder incondicionado (não possui nenhuma limitação procedimental) e também ilimitado (não possui nenhuma limitação quanto ao conteúdo que será tratado)
Letra C - Errado. Esta seria a definição do PCD Reformador. O PCD Decorrente é o poder que os Estados-membros de nossa federação (Rio de Janeiro, São Paulo, Goiás...) possuem para elaborar suas próprias constituições estaduais. Letra D - Correto. É isso aí. Basicamente a Constituição pode ter origem em uma "outorga" (imposição unilateral da vontade) ou em uma "convenção" (formação da assembleia constituinte para manifestar a vontade do povo)
Letra E - Errado. O PCO é um poder supremo, por este motivo é inicial, autônomo, incondicionado, ilimitado.
Gabarito da Questão: Letra D.