Tal como observado anteriormente, muito embora os adeptos e precursores da Teoria dos Princípios busquem continuamente aprimorar os elementos centrais dessa teoria, sobretudo com o escopo de se buscar uma máxima racionalidade possível à ponderação, as principais críticas a tal método de aplicação do Direito se concentram justamente em uma suposta ausência de racionalidade, mormente se comparado à aplicação do Direito pela subsunção.
87SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria de los princípios, competências para la ponderación y separación de poderes. In: La teoria principialista de los derechos fundamentales: estudios sobre la teoria de los derechos fundamentales de Robert Alexy. op. cit., p. 251..
88 Por entender que as decisões do legislador envolvem razões e finalidades diversas, Virgílio Afonso da Silva defende que a competência decisória do legislador, do mesmo modo, não é única, podendo ser classificada nas seguintes espécies de princípio formal de competência do legislador: 1) para definir finalidades, 2) para eleger meios para a promoção dos fins escolhidos, 3) para intervir nos direitos fundamentais quando existam razões suficientes para tanto, 4) para tomar decisões em função da premissas empíricas incertas, 5) para tomar decisões em função de premissas normativas incertas (SILVA, Virgílio Afonso da. Teoria de los princípios, competências para la ponderación y separación de poderes, op. cit., p. 251).
89 Idem, p. 252-253.
A partir de uma sistematização apresentada por Ana Paula de Barcellos é possível identificar o cerne das principais objeções feitas à ponderação, que seriam as seguintes: a) inconsistência metodológica do método, devido às noções vagas de balanceamento e sopesamento e à ausência de parâmetros racionais para a ponderação; b) em razão da inconsistência metodologia, a ponderação admite um excessivo subjetivismo e, portanto, enseja a arbitrariedade; c) enfraquece elementos centrais do Estado de Direito, como a legalidade e a segurança jurídica, em detrimento de um “Estado de ponderação”; d) violação ao princípio da separação dos poderes, na medida em que a ponderação possibilita que órgãos não legitimados reavaliem ponderações dos órgãos competentes; e) a ponderação acaba por aniquilar a conquista da normatividade das disposições constitucionais ao levar os direitos fundamentais a uma lógica de imprevisibilidade; f) a prática livre da ponderação pelos Tribunais lança os direitos fundamentais, na prática, aos humores da maioria a que o juiz está sujeito, com o adendo de que, nesse caso, por não se tratar de representante democraticamente eleito, nem mesmo a decisão da maioria estaria sendo observada.90
Ao passo em que a citada autora entende procedente parte das críticas diante do atual estágio em que se encontra a dogmática, a merecer aprimoramento, também pontua que grande parte das críticas formuladas valeria, de certa maneira, à própria interpretação jurídica como um todo, mormente nos casos que envolvam princípios veiculadores de valores ou opção políticas, ou mesmo diante de conceitos vagos que exijam determinação.91
Uma contundente e abrangente resposta às críticas feitas à ponderação foi em boa medida apresentada por Carlos Bernal Pulido que, desde um primeiro momento, já enfatiza sequer ser possível o alcance de uma racionalidade plena, o que entende estar na mira de grande parte das objeções. Isso porque, uma objetividade absoluta nada mais é que pura utopia no âmbito normativo, onde a indeterminação normativa é propriedade inerente à linguagem jurídica.92Ademais, acrescenta o autor que nem mesmo seria desejável um sistema jurídico de acentuada objetividade, sob pena de uma exacerbada rigidez das disposições normativas implicarem em uma predeterminação dos conteúdos e, por conseguinte, na petrificação do Direito.93
90 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar, p. 51-52.
91 Idem, p. 53-54.
92PULIDO, Calos Bernal. Es la ponderación irracional y contraria al principio democrático? Uma discusión sobre la teoria de los derechos fundamentales como princípios em el contexto de espana. In: SIECKMANN Jan-R. (Coord.). La teoria principialista de los derechos fundamentales: Estudios sobre la teoria de los derechos fundamentales de Robert Alexy.. Madrid: Marcial Pons. p. 233.
93 Idem, ibidem.
Para Pulido, a racionalidade da ponderação pode ser compreendida de um âmbito teórico e prático. Do ponto de vista teórico, a ponderação é racional porque parte de uma estrutura determinada e sem contradições para a aplicação dos direitos fundamentais, pautada basicamente nas leis da colisão e da ponderação, na fórmula do peso e nos princípios formais.
Do ponto de vista prático, a racionalidade advém da estrutura argumentativa que satisfaz as exigências da racionalidade do discurso jurídico, possibilitando uma correta fundamentação dos resultados alcançados pela ponderação.94
Com efeito, conforme bem destaca Luis Prieto Sanchís, o método da ponderação não é um método infalível de aplicação do Direito, como assim também não são os métodos tradicionais de solução de antinomias. Nem mesmo de uma fórmula pode dizer se tratar, mas sim de um método que estabelece um caminho para alcançá-la, sobretudo ante a necessidade de se contar com normas de segundo grau que indiquem o peso de cada razão.95 A importância da ponderação está em estimular uma interpretação do Direito onde as normas constitucionais não estabelecem uma relação de independência e hierarquia, mas uma relação de reciprocidade em que a delimitação dos direitos é despontada concretamente e em observância à tutela dos diversos princípios envolvidos.96
Outra relevante consideração feita pelo mesmo autor é a de que os métodos de ponderação e subsunção não são excludentes, sendo aplicados em fases distintas da aplicação do Direito.97
Não há que se colocar em dúvida a ponderação pelo fato de sua aplicação poder implicar em soluções diversas a depender daquele que a realiza, haja vista não ser esta uma característica exclusiva desse método, mas sim de qualquer procedimento decisório de questões normativas.98
Em arremate, merecem destaque os apontamentos feitos por Martin Borowski em relação às decisões decorrentes da ponderação, que, segundo o autor, não podem se pautar exclusivamente nos elementos intrínsecos à Teoria dos Princípios, devendo se valer também de uma teoria da argumentação jurídico racional, em que se garanta uma necessária fundamentação racional das decisões através da argumentação.99
94 PULIDO, Calos Bernal. Es la ponderación irracional y contraria al principio democrático? Uma discusión sobre la teoria de los derechos fundamentales como princípios em el contexto de espana. In: SIECKMANN Jan-R. (Coord.). La teoria principialista de los derechos fundamentales: Estudios sobre la teoria de los derechos fundamentales de Robert Alexy.. Madrid: Marcial Pons. p. 234.
95 SANCHÍS, Luis Prieto. Justicia constitucionaly derechos fundamentales, p. 190.
96 Idem, p. 191.
97 Idem, p. 193.
98 BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, op. cit., p. 56.
99 Idem, p. 57.