Posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

Em minuciosa análise aos julgados do Superior Tribunal de Justiça observa-se o posicionamento do órgão superior em relação a necessidade de real prejuízo ou a possibilidade de um dano presumido para a caracterização de improbidade administrativa por dispensa indevida de licitação. Tem-se nas decisões dos tribunais a aplicação da legislação na prática. Jurisprudência, definiu Maria Helena Diniz como:

Conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral

150 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 300.

151 HARGER, Marcelo. Improbidade Administrativa: comentários à Lei nº 8.429/92. In: Coleção Direito Administrativo Positivo; v. 7. São Paulo: Atlas, 2015, p. 42.

aplicável a todas as hipóteses similares e idênticas. É conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional.153

Mas o que se discute em tela é a divergência a respeito do assunto dentro da própria Corte Superior. Observa-se em julgado recente de 14 de maio de 2019, do Ministro Geraldo Og Nicéas Marques Fernandes onde o STJ vem considerando a conduta culposa ao se falar em lesão ao erário:

O entendimento do Tribunal de origem destoa da jurisprudência do STJ que se firmou no sentido de que o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela administração da melhor proposta. 2. Para se chegar a essa conclusão, é desnecessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, porquanto a aplicação da jurisprudência do STJ à hipótese configurada na presente demanda levou em consideração os elementos fáticos delineados no acórdão de origem. Sendo certo, ainda, que o prejuízo ao erário in re ipsa independe de qualquer análise de provas, pois, como o próprio nome do instituto revela, o dano é presumido.154

De outro modo, quando se fala em enriquecimento ilícito, não é simples pensar em uma forma culposa. O mesmo acontece quando o assunto é a violação aos princípios da Administração Pública. Em se tratando dos atos que geram dano ao erário, como já mencionado, a jurisprudência tem acatado a sua atuação de maneira culposa. Enquadrando, assim, o disposto do art. 10, VIII em lesão ao erário seja por simples ignorância do agente público na obrigação de realizar uma licitação. Sua justificativa está no não cumprimento da devida concorrência para a contratação com o poder público, sendo considerado pelo STJ ofensa ao direito da Administração Pública de contratar a melhor proposta. Traduzindo o entendimento de presunção do prejuízo ao erário – dano in re ipsa.

Posição que pode se fazer observar pela ementa do seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/1992. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ELEMENTO SUBJETIVO DO ATO ÍMPROBO. DOLO GENÉRICO OU CULPA. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. DANO IN RE IPSA. (...) 3. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescrições da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciada pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.518.920/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 01/06/2018; REsp

153 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 47.

154 AgInt nos EDcl no REsp: 1750581 SP 2018/0032114-4, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data do Julgamento: 14/05/2019, t2 – SEGUNDA TURMA, Data da Publicação: DJe 21/05/2019

1.714.972/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25/05/2018. 4. O STJ entende que, para a caracterização de improbidade administrativa por frustração da licitude do processo de licitação, tipificada no art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata-se de dano in re ipsa. A propósito: REsp 1.624.224/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 06/03/2018; (...) 6. Ademais, salta aos olhos que o próprio aresto impugnado reconhece que a conduta "poderia ser enquadrada na categoria prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/1992", contudo, não o faz sob o argumento de que "não se pode agravar a condenação imposta na sentença, a qual entendeu que a conduta do apelante se subsumia à hipótese do art. 10, VIII, sob pena de reformatio in pejus". 7. A Corte a quo olvida que as sanções previstas no art. 10 são mais severas que as do art. 11, sendo incontestável que o legislador considerou o ato que gera lesão ao erário mais grave que aquele que ofende princípios administrativos, bem como desconsidera o fato de que o Ministério Público, em sua inicial, requer condenação com base nos arts. 10, VII, e 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa. 8. Recurso Especial provido.155

Assim, mesmo contrariando boa parte da doutrina, ao configurar o ato de improbidade administrativa por dispensa indevida de licitação também na modalidade culposa, a jurisprudência do STJ tem praticado a possibilidade de causa de dano ao erário na dessa maneira.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a dispensa indevida de licitação configura dano in re ipsa, permitindo a configuração do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário. Precedentes: AgInt no REsp 1.604.421/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018; AgInt no REsp 1.584.362/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 22/6/2018; AgInt no REsp 1.422.805/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 17/8/2018. 2. In casu, o Tribunal de origem concluiu que "dúvida não há de que a Lei 8.666/93 restou contrariada. Contudo, há que perquirir acerca da existência de ato ímprobo em tal conduta. Compulsando os autos, visualizo indícios veementes de que o procedimento licitatório foi forjado, inclusive, com erros grosseiros que saltam aos olhos. (...) as provas carreadas aos autos demonstram que os demandados contribuíram para fraudar licitação de aquisição de material para execução das obras objetos do Contrato de Repasse n. 2640. 0125308-45/2001 (SIAFI 437253) e do Convênio n. 3.380/2001, que visou fim proibido em lei, o que insofismavelmente acarretou a aplicação indevida dos recursos federais" (fls. 2.293 e 2.305). 3. Agravo interno não provido.156

Ainda que os julgados considerem que há dano presumido para dispensa indevida de licitação, nota-se que deixa de se considerar os casos em que o agente

155 REsp 1.771.593/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/5/2019.

156 AgInt no REsp 1.537.057 / RN, Rel. Ministro Benedito Gonçalves. Primeira Turma. DJe 20/5/2019.

de boa-fé, probo e que adota as cautelas necessárias para se tomar decisões, cometa erros. Fica demonstrado, assim, que está dispensada a comprovação do dolo específico ao abrir mão de uma licitação como forma de contratação do Poder Público.