Improbidade Administrativa por Dispensa Indevida de Licitação - A questão do dano in re ipsa e a possibilidade de comprovação de ausência de dano

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GABRIELA DE LACERDA FARIA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO - A QUESTÃO DO DANO IN RE IPSA E A POSSIBILIDADE DE

COMPROVAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DANO

FLORIANÓPOLIS - SC 2019

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Trabalho de conclusão de curso da Universidade Federal de Santa Catarina, como pré-requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Doutor José Sérgio da Silva Cristovam

FLORIANÓPOLIS - SC 2019

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Trabalho de conclusão de curso da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito principal para obtenção do título de Bacharel em Direito. Sob a orientação do Professor Doutor José Sérgio da Silva Cristovam.

Florianópolis, 2 de julho de 2019.

Banca Examinadora:

________

Prof. Dr. José Sérgio da Silva Cristóvam Orientador

________

Gustavo Costa Ferreira Membro da Banca

________

José Carlos Loitey Bergamini Membro da Banca

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Dedico este trabalho à minha irmã sem a qual esse trabalho não seria possível e aos meus pais, que, proporcionaram todo o apoio e não mediram esforços para qυе еυ chegasse até esta etapa da minha vida.

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AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Cicero e Claudia, que não pouparam esforços para me ver chegar aqui e sempre me deram todo apoio e concluir esse curso independente da distância. Me permitiram ter essa oportunidade de estudar numa faculdade federal fora de casa. Por todos os ensinamentos que me proporcionaram e por estarem sempre presentes.

À minha irmã, Maria Elisa, que sempre esteve ao meu lado.

À minha dupla de emaj, Isabel, que enfrentou comigo esta graduação desde a primeira fase e quem eu carregarei para a vida.

Às amigas Amanda, Clarice, Kristyan, Páthilla e Susanna que estiveram tão presentes nesta última etapa, passando por todas as dificuldades de um último semestre juntas.

Aos amigos que conquistei nesta etapa da vida em Florianópolis e aos amigos que deixei em Campo Grande, todos que estiveram ao meu lado em todos os momentos e sempre me apoiaram nessa empreitada de estudar fora e morar sozinha.

Ao Gabinete do Desembargador Jorge Luiz de Borba, por me proporcionarem tantos ensinamentos nos últimos anos.

Ao professor Cristóvam pela orientação para a realização deste trabalho. E a todos que contribuíram de alguma forma para eu chegar onde estou.

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RESUMO

O presente trabalho versa sobre a condenação por improbidade administrativa em uma dispensa indevida de licitação quando se tem apenas um dano presumido. Tem-se como objetivo analisar a jurisprudência brasileira do Superior Tribunal de Justiça quando condenam por um ato de improbidade administrativa, com base em um dano presumido, uma dispensa indevida de licitação. Faz-se uma abordagem inicial da Lei de Improbidade Administrativa e passando por todas as possibilidades de dispensa na Lei de Licitações. Num segundo momento há uma análise específica do que é o dano no âmbito do Direito Administrativo e da Administração Pública. O trabalho se aprofunda no contexto da dispensa de licitação fora do rol taxativo exposto no artigo 24 da Lei nº 8.666 de 1993. Dentro do judiciário brasileiro há divergências em relação a condenação por improbidade administrativa um ato de dispensa de licitação que não é possível provar efetivos danos ao erário. Por fim, analisa-se as sanções de tal condenação aplicando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Palavras-chaves: Improbidade Administrativa; licitações; dispensa de licitação;

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ABSTRACT

The present work deals with the condemnation for administrative improbity in an undue dispensation of bidding when there is only presumed damage. The objective is to analyze the Brazilian jurisprudence of the Superior Court of Justice when they condemn by an act of administrative improbity, based on a presumed damage, an undue dispensation of bidding. An initial approach is made to the Law of Administrative Improbability and going through all the possibilities of exemption in the Law of Tenders. In a second moment there is a specific analysis of what is the damage in the scope of Administrative Law and Public Administration. The work is deepened in the context of the waiver of bidding outside the exhaustive list set forth in article 24 of Law nº. 8.666 of 1993. Within the Brazilian judiciary there are divergences regarding the condemnation for administrative improbity an act of exemption from bidding that it is not possible to prove effective damage to the treasury. Finally, the penalties for such conviction are analyzed by applying the principles of reasonableness and proportionality.

Key Word: Administrative dishonesty; biddings; waiver of bidding; damage; presumed damage; Superior Justice Tribunal.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO………...………...10

1. LEI DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA………....………12

1.1. Breve Histórico………...…..12 1.2. A Lei...17 1.3. Conceito de Licitação...22 1.4. Dispensa de Licitação...23 1.4.1. Valor………...24 1.4.2. Situações Excepcionais………..25

1.4.3. Gêneros perecíveis e obras de arte……….25

1.4.4. Desinteresse na Contratação………...……...…26

1.4.5. Entidades Sem Fins Lucrativos……….……26

1.4.6. Disparidade de propostas………...…27

1.4.7. Complementação do objeto………...……27

1.4.8. Pessoas administrativas……….27

1.4.9. Locação e compra de imóvel………..………... 28

1.4.10. Pesquisa e desenvolvimento………..….28

1.4.11. Energia elétrica………..……29

1.4.12. Transferência de tecnologia………...…...29

1.4.13. Consórcios Públicos e convênios de cooperação…………....…...30

1.4.14. Navios, embarcações, aeronaves e tropas………...…...30

1.4.15. Peças no período de garantia técnica………...…..31

1.4.16. Materiais de uso militar………..……..31

1.4.17. Catadores de materiais recicláveis………...…...31

1.4.18. Agricultura familiar e reforma agrária………..………...32

1.4.19. Produtos estratégicos para o SUS………...32

1.4.20. Programa de cisternas e acesso à água………..….33

1.5. Caracterização de Improbidade Administrativa por Dispensa Indevida de Licitação ...33

2.PRESUNÇÕES RELATIVAS E ABSOLUTAS………....….35

2.1. A situação da presunção absoluta e relativa na nossa ordem jurídica ...35

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2.2. Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade aplicados a Improbidade

Administrativa ...40

2.3. Princípios da razoabilidade e a da proporcionalidade aplicados no Tribunal de Justiça de Santa Catarina ...45

3. DO DANO ………...………..………...48

3.1. Conceito do Dano ………...…..48

3.2. Dano e seus Desdobramentos ………...50

3.3. Dolo e Culpa no que diz respeito ao Dano ...52

3.4. O dano nas ações de Improbidade Administrativa ...54

3.5. Posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ...55

3.6. Articulações Críticas ..………...….………….58

CONSIDERAÇÕES FINAIS …..………...……….…66

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INTRODUÇÃO

Esse trabalho tem por finalidade a obtenção do título de Bacharel em Direito pelo Curso de Ciências Jurídicas na Universidade Federal de Santa Catarina e tem como essência a pesquisa e análises jurisprudenciais do dano presumido em casos de dispensa de licitação, assim como a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei de Licitações.

A corrupção se traduz em desvio de comportamento, prática de atos ilícitos com a pretensão de se obter alguma vantagem, desrespeito de uma lei ou de valores morais para, em contrapartida, tirar proveito de algo. Termo bastante difundido na atualidade devido ao momento social vivido, o papel das mídias e a ânsia coletiva em coibir a desonestidade e imoralidade de seus agentes públicos no exercício de suas funções. Trata-se a corrupção como uma forma de improbidade.

Em discussão busca-se desenvolver a questão do dano in re ipsa no ato de improbidade administrativa diante da dispensa indevida de licitação, com a consequência de ressarcimento ao erário, ainda que não tenha havido prejuízo.

Uma jornada iniciada no histórico da lei de improbidade administrativa, passando pelos casos de afastamento indevido de licitações e finalizado no entendimento dos tribunais.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem tomado decisões de que no caso do art. 10, inciso VIII da Lei de Improbidade Administrativa fala-se em dano in re

ipsa e que o dano seria presumido nos casos de dispensa indevida de licitação. No

art. 21, inciso I da lei 8.426/92 fica estabelecido que a aplicação das sanções previstas independe da ocorrência de dano ao erário.

Diante disso, o problema de pesquisa proposto é na justificativa de que a posição do STJ não pode ser considerada absoluta uma vez que se admite prova em contrário - presunção relativa. O dano presumido não prevê, obrigatoriamente o dano ao erário, visto que, se o que foi pago pelo serviço contratado pelo poder público foi justo e devidamente prestado de forma correta, dificulta falar em ressarcimento ou em prejuízos nos autos da Ação de Improbidade. Como se pode falar em ofensa ao art. 10, VIII por dispensa indevida de licitação quando fica comprovada a ausência de lesão ao erário?

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Tendo por base o objetivo geral de elucidar uma reflexão crítica acerca do dano in re ipsa no caso de improbidade administrativa por dispensa indevida de licitação. Dar-se-á caracterização do dano presumido e a sua relação com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Explicação dos atos de improbidade administrativa e o afastamento indevido de licitação e reflexão sobre as hipóteses de afastamento indevido de licitação para por fim, articular a jurisprudência brasileira sobre o tema juntamente a posição do STJ.

Trata-se de um trabalho de revisão bibliográfica com caráter descritivo e exploratório. A análise bibliográfica foi feita mediante consulta das principais obras que permeiam sobre a temática assim como artigos relacionados ao tema. O processo investigativo foi orientado pelo crivo do Direito Administrativo.

O procedimento de pesquisa foi realizado mediante análise das leis nº 8.429, de 1992 que:

Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.1

E da lei nº 8.666, de 1993 que “regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”2_{de maneira a explicar os atos de improbidade}

administrativa e o afastamento indevido de licitação.

Explorar acerca das hipóteses de afastamento indevido de licitação e articular a jurisprudência brasileira juntamente com a posição do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Foi trabalhado de maneira com que essa análise fornecesse subsídios e ferramentas para se atingir o objetivo do trabalho.

1 BRASIL. Lei nº 8.429 de 02 de junho de 1992. Que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Brasília – DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019.

2 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de Junho de 1993. Que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá

outras providências. Brasília - DF, 1993. Disponível em:

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1. LEI DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1.1. Breve Histórico

O primeiro relato histórico que trata da improbidade administrativa de agentes públicos data de 149 a.c., na época do direito romano, que diz respeito ao ressarcimento ao erário no desvio de tributos com o chamado lex de repetundis.3

No Brasil, desde a Constituição Federal de 1934 trata-se da improbidade administrativa, já no art. 113 estabeleceu-se que “qualquer cidadão é parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios”.4_{Visão essa, que foi ampliada na}

Constituição de 1946 para além dos cidadãos e, passou a alcançar entidades autárquicas e as sociedades de economia mista. Também na Constituição de 1946 o art. 141, parágrafo 3º se dispunha sobre “sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica”.5

A regulamentação legal se deu com a Lei nº 1.079 de 19506_{, vigente até os}

dias atuais que dispõe sobre “crimes de responsabilidade” que decreta penalidade de suspensão de direitos políticos, perda de bens e perda da função pública. Em seguida vieram as leis nº 3.164/57, chamada Lei Pitombo-Godói, e nº 3.502/58, conhecida como Lei Bilac Pinto, que estabeleceram o perdimento de bens nas hipóteses de enriquecimento ilícito do agente público por influência ou abuso de cargo ou função, atribuindo-se, nesse último caso, legitimidade ad causam ao

3 OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. Observações sobre a Lei 8.429/92. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1998, p.57.

4 BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934. Rio de

Janeiro – RJ, 1934. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019.

5 BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro de 1946. Rio

de Janeiro – RJ, 1946. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019.

6 BRASIL, Lei nº 1.079 de 10 de abril de 1950. Define os crimes de responsabilidade e regula o

respectivo processo de julgamento. Rio de Janeiro- RJ. Disponível em:

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Ministério Público, podendo ser postulado o ressarcimento ao erário na modalidade perdas e danos.7

Em 29 de junho de 1965 entrou em vigência a Lei da Ação Popular de nº 4.717/65 que dispunha da solidificação de um instrumento de defesa do patrimônio público em seu ordenamento jurídico. Ganhava-se então, disciplina na legislação infraconstitucional.8_{Na Constituição de 1967 conservou-se a Lei da Ação Popular}

acrescida da lesividade para “outras entidades tidas como públicas”.9_{E, em seu}

art. 153, §11 dispôs sobre “perdimento de bens, abarcando os danos causados ao erário, e os casos de enriquecimento ilícito no exercício do cargo, função ou emprego na administração pública direta ou indireta”.10

Já na Constituição de 1988, em seu art. 5º, LXXIII, se estabelece “a legitimidade de qualquer cidadão intentar ação popular para anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à oralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural.”11_{A luz da}

reflexão de Luiz Manoel Gomes Júnior:

Se a Carta Política erigiu a moralidade Administrativa como causa autônoma justificadora da utilização da Ação Popular, sendo a Improbidade Administrativa espécie de imoralidade, ainda que acentuada, não há dúvida de que é possível a invocação de regra legal específica em tal espécie de demanda. Por sinal, em recente decisão o Excelso Pretório admitiu (...) o ajuizamento da Ação Popular apenas em razão da violação do Princípio da Moralidade Administrativa. STF - RE 170.768-2-SP, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 26.03.1998.12

Aqui, vale a pena contemplar que a ação popular recebeu da atual Constituição novas modalidades até então não previstas pela Lei nº 4.717/65, por esta razão, os mecanismos infraconstitucionais merecem ser revistos e aperfeiçoados pelo legislador, para melhor viabilizar a tutela desses novos direitos.

7 OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. Observações sobre a Lei 8.429/92. 2. ed. Porto Alegre: Síntese, 1998.

8 BRASIL. Lei nº 4.717 de 29 de junho de 1965. Que regula a ação popular. Brasília – DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4717.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019. 9 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Brasília – DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019.

10 BRASIL. Ibid.

11 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília- DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019

12 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. In: Ação Popular – Aspectos Polêmicos. Forense. Rio de Janeiro. 2004. p. 104.

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A atual Constituição dispôs os pilares da administração pública os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência no artigo 37, caput e, no mesmo artigo dispõe no §4º sobre a proteção:

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.13

Seguindo a história, a próxima alteração no que diz respeito a improbidade administrativa se deu no Código de Defesa do Consumidor através da Lei nº 8.078/90 que alterou a Lei nº 7.347/85. A nova lei no art. 1º, IV, dispõe de que a ação civil pública pode ser utilizada para defender “quaisquer interesses difusos ou coletivos”.14_{Ou seja, o ato de improbidade administrativa que causa dano moral ou}

patrimonial passa a ser tutelada por essa ação coletiva. Em decorrência dessa alteração, a ação civil pública torna-se um importante dispositivo para combater a improbidade administrativa uma vez que, de acordo com o art. 5º da Lei nº 7.347/85, abarca Ministério Público, União, Estados-Membros, Distrito Federal, Municípios, autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista ou por associação civil que preencha os requisitos legais.15

Em 2 de Junho de 1992, o combate a improbidade administrativa conquistou tratamento específico através da Lei nº 8.429. Especificidade que não ocorria anteriormente porque uma vez que se praticava um suposto ato de improbidade, o agente poderia alegar se a conduta foi contrária ou não a moralidade. Fato que daria margem para arbitrariedade já que a situação entraria tanto na ação popular quanto na ação civil pública e, não se possuía uma tipificação objetiva no que se

13 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília- DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019.

14 BRASIL. Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Que dispõe sobre a proteção do consumidor

e dá outras providências. Brasília – DF. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019

15 BRASIL. Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985. Que dispõe da disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências. Brasília – DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347Compilada.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019.

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referia a presunção absoluta de improbidade. A lei veio, portanto, para tipificar as condutas ímprobas.16

A Lei da Improbidade Administrativa sofreu ainda duas alterações. A primeira em 1996 que alterou o §3º do art. 17 através da Lei nº 9.366, determinando que quando a ação for intentada pelo Ministério Público a pessoa jurídica lesada deve ser citada, podendo integrar a lide na qualidade de assistente do autor ou do réu, à semelhança do que ocorre na ação popular.17_{E a segunda alteração ocorreu em}

2001 através da Medida Provisória nº 2.225 que alterou os §§6º a 12 do art. 17 para disciplinar o rito da ação.18

Ao refletir sobre o histórico da improbidade administrativa no Brasil o pensamento vai ao encontro do de Carvalho Filho que em se tratando de legislação infraconstitucional, alguns diplomas normativos trataram de forma tímida e incompleta da questão da improbidade administrativa, sempre se referindo ao sequestro e ao perdimento de bens de responsáveis por condutas lesivas ao patrimônio público ou geradoras de enriquecimento ilícito.19

Uma práxis mais completa só se deu com a Constituição de 1988 no que diz respeito a moralidade administrativa e posteriormente com a Lei nº 8.429/92 que disciplinou os atos de improbidade administrativa, os sujeitos ativos e passivos dos atos de improbidade, as sanções cabíveis, bem como os procedimentos administrativos e judiciais aplicáveis.

O momento histórico da criação da Lei de Improbidade Administrativa era de instabilidade política e social onde o povo estava descrente em seus governantes e a corrupção estava escancarada nos mais altos escalões do Poder

17 BRASIL. Lei nº 9.366 de 16 de dezembro de 1996. Que dispõe sobre os quadros de cargos do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS da Advocacia-Geral da União, do Ministério da

Fazenda, e dá outras providências. Brasília – DF. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9366.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019.

18 BRASIL. MP nº 2.225-45 de 4 de setembro de 2001. Que

Altera as Leis no_{s 6.368, de 21 de outubro de 1976, 8.112, de 11 de dezembro de 1990, 8.429, de}

2 de junho de 1992, e 9.525, de 3 de dezembro de 1997, e dá outras providências. Brasília – DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/mpv/2225-45.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019.

19 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32 ed. Rev. Ampl. São Paulo: Atlas, 2018.

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Executivo Federal.20_{A sociedade exigia do Poder Público medidas de combate à}

corrupção e de repreensão daqueles que não prezavam pelo interesse público e sim por interesses pessoais, causando prejuízos à Administração.21

Fundamentado nesse pensamento se inicia uma busca por justiça em uma sociedade farta de atos corruptos, com base na lei tem-se o mecanismo de defesa para tais práticas. Precursora em estipular princípios morais à Administração Pública, a Constituição Federal de 1988 dispôs que comportamentos ímprobos seriam passíveis de sanções.

Alicerçado nas normas constitucionais, cria-se a Lei nº 8.429 de 1992.22

Como citado anteriormente a Lei de Improbidade Administrativa foi criada com intuito de combate a corrupção e um meio de coibir o abuso dos bens públicos como bem demonstrado em sua Exposição de Motivos:

[...]a prática desenfreada e impune de atos de corrupção, no trato com os dinheiros públicos, e que a sua repressão, para ser legítima, depende de procedimento legal adequado - o devido processo legal - impõe-se criar meios próprios à consecução daquele objetivo sem, no entanto, suprimir as garantias constitucionais pertinentes, caracterizadoras do estado de Direito. Assim, de maneira explícita, o texto proposto define, claramente, quais os casos de enriquecimento ilícito, para os fins da lei, com o que se garante o respeito ao princípio da legalidade, pedra angular do estado de Direito.23

Eurico Bitencourt Neto em seu livro intitulado Improbidade Administrativa e Violação de Princípios faz uma breve análise sobre a origem da moralidade administrativa, com seu surgimento na necessidade de se encontrarem, embasado na lei formal, novos limites, sob o manto do direito, à conduta administrativa do Estado. Conceitua moralidade administrativa como:

20 QUINTAL, Renato Santiago; CONDÉ, Robson Augusto Dainez; LEAL, Rodrigo Barreiros; SANTOS, Jorge Luiz Tesch; SANTOS, Marcos. Reflexões acerca da lei de Improbidade Administrativa à luz do Direito Administrativo Sancionador In: XI Simpósio de Excelência em Gestão e Tecnologia. (SEGeT). Resende - RJ. 2014.

21 ARAÚJO, Renata Elisandra. Os principais aspectos da lei da Improbidade Administrativa. Revista da AGU. Ano 09, Volume 26, p. 316-336, Brasília - DF, 2010. Disponível em: https://seer.agu.gov.br/index.php/AGU/article/view/197 Acesso em: 30 de maio de 2019.

23 BRASIL. Exposição de Motivos nº em. GM/SAA/0388, de 14 de agosto de 1991, Diário do Congresso Nacional, seção 01, p. 14124, Brasília - DF, 1991. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1992/lei-8429-2-junho-1992-357452-exposicaodemotivos-149644-pl.html Acesso em: 15 de fevereiro de 2019.

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[...] conjunto de regras que, para disciplinarem o exercício do poder discricionário da Administração, são impostas pelo superior hierárquico a seus subordinados; regras que não se fundam na Moral comum, mas na boa administração.24

A moralidade administrativa simboliza adequado uso de atribuições, dentro do padrão moral-administrativo vigente, para o alcance da função pública. Para o autor, a boa administração se compreende entre regras de Moral comum somado a prescrições de caráter técnico. Tem-se uma boa administração no adequado e legítimo uso da competência dos órgãos públicos para o desempenho de suas funções, o que se baseia também no dever moral.25

Desde a entrada em vigor da Lei de Improbidade Administrativa - Lei nº 8.429 de 2 de junho de 1992 - se tem uma ferramenta importante na proteção do patrimônio público e no gerenciamento de recursos por parte da Administração.

1.2. A Lei

O termo probidade significa característica ou particularidade do que é probo; retidão ou integridade de caráter; honestidade e honradez.26

Contrariamente, Improbidade trata-se daquele que é desonesto, falta com probidade, falta de moral.27_{Quando falamos no âmbito do direito administrativo os}

atos ímprobos são aqueles que atentam contra a Administração Pública. Pode-se então pensar na Improbidade Administrativa como a definição de uma conduta inapropriada produzida por agente público ou por particular - que induzir, concorrer ou que for beneficiado por um ato de improbidade direta ou indiretamente - que acarrete danos à administração pública.

A Lei de Improbidade Administrativa em seu artigo 1º esclarece o sujeito passivo dos atos de improbidade administrativa como:

[...] administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade

24 BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade Administrativa e Violação de Princípios. Belo Horizonte: Del Rey. 2005, p. 80.

25 I BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade Administrativa e Violação de Princípios. Belo Horizonte: Del Rey. 2005, p. 80.

26 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Eletrônico Aurélio Século XXI. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira e Lexikon Informática, 1999. Versão 3.0. 1 CD-ROM.

27 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Eletrônico Aurélio Século XXI. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira e Lexikon Informática, 1999. Versão 3.0. 1 CD-ROM.

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cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita anual.28

Ou seja, as pessoas jurídicas detentoras do patrimônio público transgredido ou prejudicado por ato característico de improbidade administrativa. O parágrafo único desse mesmo artigo traz, também, como hipótese de sujeito passivo dos atos de improbidade administrativa:

[...] entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita anual [...].29

Para aplicação da lei de improbidade administrativa e as sanções que dela são cabíveis torna-se obrigatório que as condutas suspeitas tenham sido praticadas contra alguns dos sujeitos elencados no artigo 1º, caput e em seu parágrafo único. O sujeito passivo que classifica o ato como improbidade administrativa ou não.30

De outro modo, pode ser considerado sujeito ativo todo agente público, ou terceiro que, sabendo do ilícito, se beneficie da situação tirando proveitos da Administração Pública. A mesma lei trouxe em seu artigo 2º que agente público é todo aquele que “exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades”31_{públicas da}

Administração Direta ou Indireta. Em seguida, o artigo 3º, define a segunda possibilidade de sujeitos ativos como “aqueles que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie de forma direta ou indireta”.32

29 Ibidem

30 ARAÚJO, Renata Elisandra. Os principais aspectos da lei da Improbidade Administrativa. Revista da AGU. Ano 09, Volume 26, p. 316-336, Brasília - DF, 2010. Disponível em: https://seer.agu.gov.br/index.php/AGU/article/view/197 Acesso em: 30 de maio de 2019.

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Ao estudar a lei, não se retira um conceito específico de improbidade administrativa, mas em seus artigos 9º, 10 e 11 distingue as espécies de atos de Improbidade Administrativa como todo aquele que à custa da Administração Pública e do interesse público, importa em enriquecimento ilícito; que causa prejuízo ao erário e que atenta contra os princípios da Administração Pública. Verifica-se a Constituição Federal em seu artigo 37, parágrafo 4º quando se define as consequências/sanções dos atos de improbidade administrativa; implica em suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário.33

Sobre o enriquecimento ilícito, o artigo 9º conceitua como “qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º”.34_{Explica Carvalho}

Filho que não há objeção a enriquecimentos desde que feitos de forma lícita, a objeção concerne ao enriquecimento ilícito que ofende os princípios da moralidade e da probidade.35

Qualquer aumento patrimonial obtido de forma ilícita pelo exercício da função pública é um pressuposto exigível, já um pressuposto dispensável é o dano ao erário. Esclarece que o ato ímprobo pode ocorrer sem que haja, necessariamente, lesão ao patrimônio público.36

Os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário estão previstos no artigo 10 da Lei nº 8.429/92 como “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º”.37_{Trata-se de}

um pressuposto exigível o dano em sentido amplo das pessoas referenciadas no artigo 1º da lei, não só em sentido patrimonial. Indicando qualquer tipo de lesão ao

35 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32. ed. Rev. Ampl. São Paulo: Atlas, 2018.

36 Ibid.

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erário.38_{O elemento dispensável para a caracterização de danos ao erário é o}

enriquecimento ilícito. Não há obrigatoriedade do enriquecimento apenas pelo fato de se causar um dano de qualquer natureza ao erário.

Através da Lei Complementar nº 157 de 2016, acrescentou-se à Lei de Improbidade Administrativa o artigo 10-A que discorre sobre os atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário. Segundo o mesmo artigo consiste em ato de improbidade administrativa “qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o §1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003”.39_{O texto deste artigo e}

as leis complementares aqui citadas se referem ao imposto sobre serviço de qualquer natureza.

A este respeito “o legislador pretendeu evitar os efeitos danosos causados ao patrimônio público em consequência da má gestão do sistema tributário e financeiro por administradores municipais”.40_{O artigo 10-A pretende, assim como}

o artigo 10, a proteção do patrimônio público.

Quando falamos em atos que violem os princípios da Administração Pública, conceitua-se de forma genérica o artigo 11 como “qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições”41_{, especificando em seus incisos determinadas condutas. O}

respeito a esses princípios está ligado à moralidade e probidade. Por óbvio, tem-se como pressuposto exigível somente a violação em si dos princípios administrativos por meio de seus agentes públicos. Tornando dispensáveis o

38 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32. ed. Rev. Ampl. São Paulo: Atlas, 2018

39 BRASIL. Lei nº 8.429 de 02 de junho de 1992. Que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Brasília – DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em: 15 de fevereiro de 2019

40 CARVALHO FILHO, J. S. Manual de Direito Administrativo. 32 ed. Rev. Ampl., São Paulo: Atlas, 2018, p. 1161.

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enriquecimento ilícito e o dano ao erário,42_{o que torna a utilização do artigo}

discutido de cunho residual. Isto é, somente quando não houver o enriquecimento ilícito ou a lesão ao patrimônio público verifica-se a existência de violação aos princípios da Administração Pública.43

Conjuntamente com o artigo 11, o artigo 4º da lei traz a obrigação do agente público, no desempenho das suas atribuições, de respeitar os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e da publicidade.

O artigo 12 da lei nº 8.429/92 expõe, através de seus incisos, as quatro sanções cabíveis aos causadores dos atos de improbidade administrativa, sendo elas:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.44

43 ARAÚJO, Renata Elisandra. Os principais aspectos da lei da Improbidade Administrativa. Revista da AGU. Ano 09, Volume 26, p. 316-336, Brasília - DF, 2010. Disponível em: https://seer.agu.gov.br/index.php/AGU/article/view/197 Acesso em: 22 de maio de 2019

(24)

A natureza jurídica das sanções da Lei de Improbidade Administrativa é extrapenal, ou seja, tem característica de sanção civil. São implicações resultantes de atos ilícitos praticados pelo sujeito ativo.45_{Como já mencionado anteriormente,}

o parágrafo 4º da Constituição Federal abordou algumas sanções para os casos de improbidade administrativa, porém não limitou as sanções àquelas mencionadas. Cabendo a lei específica ampliar as penalidades estabelecidas naquele rol para englobar outras próprias à punição dos autores de atos de improbidade.46

1.3. Conceito de Licitação

Os particulares possuem ampla liberdade de compra e venda dos seus bens, já com a Administração Pública deve-se ter restrições, uma vez que suas verbas são públicas e sua função é atender um interesse coletivo. Não seria adequado deixar a critério de um administrador a livre seleção para contratar em nome do Poder Público. Pois é facilmente previsível que, com tanta liberdade, seriam realizadas escolhas incompatíveis com o bem comum. A licitação surgiu na ideia de controle dessa liberdade de contratar. Como ferramenta anterior do próprio contrato, permite a competição e a contratação da proposta mais vantajosa à Administração Pública. José dos Santos Carvalho Filho conceitua licitação como:

[...] o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos - a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.47

Elucida, assim, o interesse público como bem maior a ser tutelado. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI, evidencia a obrigatoriedade de licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual

46 Ibid.

47 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32. ed. Rev. Ampl. São Paulo: Atlas, 2018, p. 244.

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somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.48

A lei que regula as licitações com base no artigo 37 da Constituição Federal é a Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Exaltando os princípios constitucionais, a Lei nº 8.666/93 é a fonte primária que estabelece critérios às licitações. Há, inclusive, na legislação, certas proibições aos Estados, Distrito Federal e Municípios49_{, como o impedimento à ampliação dos casos de dispensa e}

inexigibilidade de licitação.50

1.4. Dispensa de Licitação

Já foi objeto de estudo a obrigatoriedade das licitações, então passa-se a análise da exceção, situação que foge à regra, que é o caso das dispensas de licitações. Primeira diferenciação que deve ser feita é entre dispensa e inexigibilidade. A dispensa de licitação, prevista no artigo 24 da Lei nº 8.666/93, “caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela particularidade do caso, decidiu o legislador não o tornar obrigatório”.51_{Já a inexigibilidade de licitação, prevista no artigo 25 da mesma lei}

define situações obrigatórias que tornam a realização do certame impossível. Os artigos acima mencionados são um rol taxativo, não podendo ser ampliado pelo administrador.52

Em análise aos artigos 17 e 24 da Lei de Licitações, podemos diferenciar uma licitação dispensada de uma licitação dispensável. No artigo 17, incisos I e II, nota-se que não há uma margem de escolha entre dispensar ou realizar a licitação. A lei determina que será dispensada a licitação naqueles casos citados.53_{Já em}

48 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília- DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019

49 Embasado no artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal estabelece como sendo competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32. ed. Rev. Ampl. São Paulo: Atlas, 2018, p. 259.

52 Ibid.

53 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de Junho de 1993. Que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá

(26)

relação ao artigo 24, em minuciosa análise, percebe-se a liberdade de escolha da Administração Pública diante da realização ou não de licitação nos casos abordados nos incisos. A decisão parte da Administração e não da lei se haverá a dispensa ou não da licitação.

Usando essa linha de raciocínio a licitação nada mais é que um processo seletivo mediada pela Administração Pública. No entanto, existem específicas situações onde o processo de licitação é inviável ou frustraria os próprios interesses da Administração Pública onde não se asseguraria uma contratação mais vantajosa. E para um entendimento detalhado dos casos de dispensa de licitação do artigo 24 da Lei nº 8.666 de 1993, falaremos sobre os principais casos de dispensa de licitação.

1.4.1. Valor

Os incisos I e II do artigo 24 da lei de licitações estabelecem valores máximos para que se haja dispensa de licitações. Representam uma limitação de 10% (dez por cento) sobre os valores taxativos da modalidade de convite (art. 23, I, “a” e 23, II, “a”).

No inciso I aborda os valores “para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior”.5455_{Já no inciso II trata-se de “outros serviços e compras de valor até 10%}

(dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior.”5657

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019. 54 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de Junho de 1993. Que Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019. 55 Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (Vide Decreto nº 9.412, de 2018) a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (Vide Decreto nº 9.412, de 2018)

56 BRASIL. Op. Cit.

57 II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (Vide Decreto nº 9.412, de 2018) a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (Vide Decreto nº 9.412, de 2018)

(27)

1.4.2. Situações Excepcionais

Alguns incisos trazem situações em que são possíveis a dispensa de licitação diante da evidente condição atípica a sociedade. Como exemplo, o inciso III do artigo 24 com os “casos de guerra ou grave perturbação da ordem.”58

Guerra é o conflito que põe em risco a soberania, e sua declaração é privativa do Presidente da República com autorização ou referendo do Congresso Nacional (art. 84, CF). Perturbação da ordem é a situação que afeta a paz e a disciplina social e política, gerando as medidas de estado de defesa (art. 136, CF) e estado de sítio (art.137, I, CF).59

O inciso IV versa sobre os casos de calamidade pública, situação emergencial que coloque em risco um determinado grupo social. É possível a dispensa de licitação neste caso pela urgência e rapidez para se contratar obras, serviços ou compras.60_{Os casos de exceção do artigo, geralmente se referem a}

impossibilidade de demora em contratar determinado serviço, obra ou compra, de forma a não gerar riscos à vida, saúde ou bens. Há que se falar ainda nos casos de possibilidade de comprometimento da segurança nacional, onde é passível a dispensa de licitação em caráter inusitado.

1.4.3. Gêneros Perecíveis e Obras de Arte

Em observação ao inciso XII, do artigo em questão, nota-se a dispensa de licitação nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e gêneros perecíveis. Tal inciso explana, porém, que a dispensa neste caso não é permanente e sim “no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes”.61_Como

se trata de produtos para alimentação, não pode aguardar todo o trâmite de um

58 BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de Junho de 1993. Que Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019. 59 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32. ed. Rev. Ampl. São Paulo: Atlas, 2018, p. 261.

60 Ibid.

(28)

processo licitatório, então pode se comprar diretamente enquanto se realiza o certame.62

O inciso XV admite a dispensa de licitação na aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos. Estabelece, ainda, condições para isso, como ter sua autenticidade certificada e ser compatível ou inerente às finalidades do órgão ou entidade.63

1.4.4. Desinteresse na Contratação

Consta no inciso V que “quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas”.64_E

dele se traduz que no certame em que não tiver nenhum interessado faz-se dispensável a licitação que acarretará prejuízos à Administração com a demora na contratação de bens e serviços.

É preciso, aqui, fazer a diferenciação entre licitação deserta e licitação frustrada. A primeira se refere a certames em que não aparecem interessados e a segunda quando os interessados não estão habilitados conforme determina o edital. E mesmo após prazo concedido pela Administração, não regularizam a situação, tornando possível, por parte do contratante a dispensa de licitação.65

1.4.5. Entidades Sem Fins Lucrativos

Cabe a Administração Pública optar pela dispensa da licitação em caso de contratar instituições brasileiras que tenham como finalidade estatutária de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional que se dedica à recuperação

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32. ed. Rev. Ampl. São Paulo: Atlas, 2018

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019. 64 Ibid.

(29)

social de presos66_{, como bem ressalta o inciso XIII do artigo 24, da Lei nº 8.666/93.}

Nesta hipótese também se encaixa o inciso XX, quando menciona a contratação de associação de portadores de deficiência física, as Organizações Sociais, trazidas à lei pela alteração de 1998 - Lei 9.648 de 27 de maio de 1998 -, no inciso XXIV.

1.4.6. Disparidade de Propostas

Bem elucidado pelo inciso VII, falamos em casos onde o preço apresentado, são incompatíveis com os praticados fora da ocasião da licitação, o que acarretaria, sem dúvidas em prejuízo à Administração. Cita-se “quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competente”.67

1.4.7. Complementação do Objeto

O artigo, 24, inciso XI, Lei nº 8.666/93 dispõe que:

Na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.68

Explanando assim que quando ainda há uma necessidade de findar uma obra, serviço ou fornecimento, caberá a dispensa da licitação para tal ocasião.

1.4.8. Pessoas Administrativas

66 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32. ed. Rev. Ampl. São Paulo: Atlas, 2018, p. 264.

(30)

Em observância ao inciso VIII, se fala em possibilidade de dispensa de licitação quando contrata com pessoa jurídica de direito público interno para obter “bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico”.69_Também

é dispensável a licitação, como demonstra o inciso XVI, em contratos celebrados:

Para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico.70

Ao explorar tais incisos, nota-se que a diferença fica evidente quando na primeira hipótese só há um contrato direito se a pessoa administrativa contratada tiver sido criada antes da vigência da lei e na segunda hipótese, a qualquer tempo é possível criar a pessoa que prestará o serviço em questão.71

1.4.9. Locação e Compra de Imóvel

Pode, a qualquer tempo, quando destinado às suas atividades precípuas, a Administração Pública contratar diretamente, sem licitação, a compra ou aluguel de um imóvel.72_{Hipótese de dispensa de licitação exposta no inciso X do artigo 24.}

1.4.10. Pesquisa e Desenvolvimento

O inciso XXI fala a respeito da dispensa de licitação para “a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento”.73_{A normatização tem}

objetivo de incentivar toda e qualquer pesquisa científica e tecnológica como também produtos que se destinam à pesquisa e seu desenvolvimento.74

72 Ibid.

73 BRASIL. Op. Cit.

(31)

Tal inciso, surge, baseado no artigo 218 da Constituição Federal de 1988, em que o Estado proporcionará meios e incentivos para pesquisas e desenvolvimento:

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação.

§ 1º A pesquisa científica básica e tecnológica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso da ciência, tecnologia e inovação.

§ 2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

§ 3º O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa, tecnologia e inovação, inclusive por meio do apoio às atividades de extensão tecnológica, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho.75

1.4.11. Energia Elétrica

É possível para a Administração Pública dispensar licitação e fazer a contratação direta de “fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica”.76_{Ao discorrer sobre a matéria, Carvalho Filho explica:}

[...] ao administrador caberá optar pelo melhor prestador do serviço, quer considerando a qualidade da prestação (princípio da eficiência), quer levando em conta o preço cobrado (princípio da economicidade). Significa dizer que, a despeito da dispensa legal, o administrador não está inteiramente livre para contratação; ao contrário, deverá sempre justificá-la a fim de que seja avaliada sua conduta e condenado eventual arbítrio.77

Em outras palavras, deve-se buscar os melhores meios, mas sem se distanciar dos princípios que regem suas ações.

1.4.12. Transferência de Tecnologia

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019. 77 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32. ed. Rev. Ampl. São Paulo: Atlas, 2018. p. 272.

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Pelo inciso XXV, dispensa-se a licitação em situações de contratação firmada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT, ou por agência de fomento, na ocasião em que se tem como propósito do ajuste a transferência de tecnologia ou o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. Neste ponto se incentiva a pesquisa também com base no artigo já mencionado da Constituição Federal - artigo 218. O setor de pesquisa e tecnologias tem peculiaridades que devem ser respeitadas, ocasionando, assim a dispensa de licitação.

1.4.13. Consórcios Públicos e Convênios de Cooperação

Pode-se retirar do inciso referente a esta temática normas gerais para contratação de consórcios públicos. Por conseguinte, com o advento do inciso XXVI, tornou-se dispensável a licitação nos casos de celebração de contrato de programa para a “prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.”78

1.4.14. Navios, Embarcações, Aeronaves e Tropas

De forma bastante específica, o inciso XVIII leva em consideração as formas de abastecimentos de navios, embarcações, aeronaves e tropas, e por isso estabeleceu a não necessidade de licitação nesta situação.

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei.79

Ou seja, a dispensa da licitação nessas situações destina-se o abastecimento de navios, embarcações, aeronaves e tropas em situações de curta

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm Acesso em: 15 de fevereiro de 2019 79 Ibid.

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duração. Para Justen Filho80_{entende-se por operação militar àquelas que exijam o}

deslocamento eventual de pessoas e bens para locais diversos daqueles em que estão baseados. Nesse sentido a lentidão na contratação poderiam levar a prejuízos para todas as partes envolvidas na situação.

1.4.15. Peças no Período de Garantia Técnica

O inciso XVII as hipóteses de dispensa de licitação quando se fala em manutenção de peças que foram adquiridas pela Administração Pública e ainda estão no período de garantia.

Para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia.81

Isto é, os fornecedores devem garantir a reposição de peças originais dentro do período da garantia dos produtos outrora fornecidos. Portanto, a Administração Pública deve se atentar para a vigência da garantia e a sua razoabilidade técnica.

1.4.16. Materiais de Uso Militar

Neste caso de dispensa de licitação pode se fazer um contrato direto para compra de materiais de uso das Forças Armadas quando for necessário manter os padrões requeridos pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres. O inciso XIX excepciona os materiais de uso pessoal e administrativo, tornando obrigatório, portanto, a licitação para estes itens.

1.4.17. Catadores de Materiais Recicláveis

80 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a Lei de Licitações e Contratos administrativos. São Paulo, dialética, 2000.

(34)

Fica definido pelo inciso XXVII que “o Poder Público pode contratar diretamente associações ou cooperativas constituídas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda, reconhecidas como catadores de materiais recicláveis”.82

Faz-se óbvio o cunho social de tal ordenamento, que valoriza, por seus meios, àqueles de escasso poder aquisitivo dedicados a recolher esses materiais da rua.83

Demonstra, dentro desta possibilidade de dispensa de licitação, a intenção do legislador em diminuir a burocracia de um certame licitatório, para permitir o trabalho de uns e, ainda, incentivar o saneamento básico.

1.4.18. Agricultura Familiar e Reforma Agrária

O inciso XXX esclarece como caso de dispensa de licitação:

na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.84

Deixando de lado as empresas que possuem fins lucrativos, uma vez que elas possuem plena capacidade de se sujeitar aos processos licitatórios.

1.4.19. Produtos Estratégicos para o SUS

Há dispensa de licitação quando se fala em contratações que dispuserem transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde. Esta hipótese foi incluída na Lei nº 8.666/93 em 2012, com o advento da lei nº 12.715, que incluiu o inciso XXXII no artigo 24. José dos Santos Carvalho Filho ainda esclarece que “os produtos estratégicos deverão estar relacionados em ato

82 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32. ed. Rev. Ampl. São Paulo: Atlas, 2018, p.277-278.

83 Ibid.

(35)

administrativo oriundo da direção nacional do SUS. O ato de dispensa, então, caracterizar-se-á como ato vinculado, exigindo a referência expressa do produto”.85

1.4.20. Programa de Cisternas e Acesso à Água

Inserido pela Lei nº 12.873 de 24 de outubro de 2013, o inciso XXXIII aborda a seguinte hipótese de dispensa de licitação:

XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água.86

Entende-se aqui, a dispensa de licitação em virtude do caráter emergencial de assistência nessas situações com exceção de empresas com fins lucrativos.

1.5. Caracterização de Improbidade Administrativa por Dispensa Indevida de Licitação

A Lei nº 8.666/93, demonstra em seu artigo 89, a sanção para dispensas de licitação indevida:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.87

A Lei nº 8.429/92, em seu artigo 10, fala dos atos de improbidade administrativa que causam danos ao erário. O inciso VIII deste artigo caracteriza o que se refere a dispensas indevidas de licitação que acarretam improbidade administrativa.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda

85 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32. ed. Rev. Ampl. São Paulo: Atlas, 2018, p.279.