A doutrina majoritária rechaça a recente orientação do STJ.
Guilherme de Souza Nucci (2014), ao elaborar um relato das mudanças trazidas pela lei 12.015/09, que promoveu uma reforma no capítulo de Crimes Contra a Dignidade Sexual no Código Penal Brasileiro, atesta que o legislador buscou inserir um tipo penal que tutelasse os vulneráveis do art. 224, revogado por esta mesma lei, sem utilizar propriamente o termo presunção, de forma que reproduz-se o disposto no art. 224 no novo tipo penal do art. 217-A, sem mencionar a expressão violência presumida.
Observa o autor que a supressão do referido termo não encerrou os debates sobre o caráter dessa presunção. Ao citar a utilização do critério etário em outros ramos do Direito, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, que proclama ser adolescente o maior de 12 anos, e o Código Civil, que dispõe ser 16 anos a mínima idade nupcial, mostrando que o sistema jurídico não é uniforme no sentido de caracterizar a adolescência e, por conseguinte, suas responsabilidades e autonomia. Ao asseverar que o legislador brasileiro encontra-se travado na idade de 14 anos, no cenário dos atos sexuais, há décadas, pontua: “A posição que nos parece acertada é a da vulnerabilidade relativa. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade” (Nucci, 2014, p. 141).
Cézar Roberto Bittencourt (2012) diz que o legislador faz uma grande confusão com a idade vulnerável, ora referindo-se a menor de 14 anos (arts. 217-A, 218 e 218-A), ora a menor de 18 anos (218-B, 230, § 1º, 231, § 2º, I, 231-A, § 2º, I). A partir daí conclui que o legislador, embora não tenha sido expresso, trabalhou com duas espécies de vulnerabilidade, uma
absoluta (menor de 14 anos) e outra relativa (menor de 18). Este autor faz as mesmas críticas de Nucci, afirmando que o legislador contemporâneo usa a mesma presunção de violência, porém, disfarçadamente, na ineficaz pretensão de ludibriar o intérprete e o aplicador da lei, uma vez que o legislador de 1940 foi democraticamente transparente, destacando expressamente as causas que levavam à presunção de violência.
Assevera que assim foi feito para estancar a orientação jurisprudencial que se consagrou no Supremo Tribunal Federal sobre a relatividade da presunção de violência contida no dispositivo revogado (art. 224). Conclui com os apontamentos ainda no mesmo sentido, afirmado que, no caso concreto, devem ser analisadas as condições pessoais de cada ofendida, o seu grau de conhecimento e discernimento da conduta humana que ora se incrimina, ante a extraordinária evolução comportamental da moral sexual contemporânea.
Fernando Capez (2012) , por sua vez, toma a vulnerabilidade como um conceito novo muito mais abrangente, que leva em conta a necessidade de proteção do Estado em relação a certas pessoas ou situações, do que a presunção de violência da legislação anterior (art. 224 do CP, revogado pela lei 12.015/09). Ao analisar o art. 217-A do Código Penal, afirma que o dispositivo em questão teria como intuito proteger o menor sem qualquer capacidade de discernimento e com incipiente desenvolvimento orgânico. Se a vítima, a despeito de não ter completado ainda 14 anos, apresentasse evolução biológica precoce, bem como maturidade emocional, não haveria porque impedir a análise do caso concreto de acordo com suas peculiaridades, ressalvando, contudo, a posição dos Tribunais Superiores, que vêm adotando entendimento no sentido de que a presunção de violência seria absoluta quando o crime fosse praticado contra vítima menor de idade, como no caso paradigmático supracitado que foi enfrentado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Rogério Greco (2016), em posição diferente, defende que o Código Penal por muitas vezes se utiliza tanto da idade da vítima como do próprio agente, como a agravante genérica do artigo 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, quando o crime é praticado contra pessoa maior de 60 anos, seja para aumentar a pena ou para levar a efeito algum cálculo diferenciado, como ocorre com a prescrição, onde os prazos são reduzidos pela metade quando o agente, ao tempo do crime, era menor de 21 anos ou maior de 70, na data da sentença, de acordo com o artigo 115 do mesmo diploma.
Partindo do pressuposto que uma criança ou adolescente menor de 14 anos, por mais que tenha uma vida “desregrada” sexualmente, não seria suficientemente desenvolvido para decidir sobre seus atos sexuais, uma vez que sua personalidade ainda estaria em formação, sem conceitos e opiniões ainda consolidados, o autor pontua que a lei estabeleceu, de forma objetiva e absoluta, que o critério não deixa margens para interpretação da vulnerabilidade da vítima no caso concreto.
Rogério Sanches Cunha (2016) segue a esteira do entendimento de Guilherme de Souza Nucci, de forma que o nascimento do novo tipo penal (art. 217-A) não sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência, concordando que a ponderação sobre a vertente da presunção absoluta tem como raízes, de um lado o positivismo jurídico e, de outro, o arraigado moralismo reinante na esfera penal sexual.
Luiz Flávio Gomes (2012) pondera asseverando que o discurso civilizatório vai no sentido de que é um absurdo manter relações sexuais com adolescentes de 12 anos, taxando ainda o turismo sexual de abominável, de forma que há que se proteger eficazmente as crianças e os adolescentes. Recorda, porém, que pelo Estatuto da Criança e do Adolescente o menor de 14 anos tem relativa capacidade de entender e de querer, tanto que já fica sujeito a várias sanções socioeducativas, de modo que não se pode definir que os juízes passem a condenar a qualquer custo.
Para o autor, portanto, a presunção estudada deve se relativizada nos casos em que a vítima tem entre 12 e 14 anos, pontuando ainda que o processo penal não deve ceder ao exagero vingativo que vive o populismo penal, seja midiático, seja político, seja judicial ou penitenciário.
Renato Marcão e Plínio Gentil (2011) entendem que a antiga redação do Código Penal ,em seu artigo 224, possibilitava uma dupla interpretação da norma: que a presunção de violência era absoluta, sendo irrelevante prova do possível consentimento da vítima, ou que se tratava de presunção relativa, que devia ser afastada diante da prova do assentimento da suposta ofendida.
Afirmam que ao ser editada a lei 12.015, pensou o legislador estar acabando com qualquer discussão, bastando então dizer que ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 anos é crime que não mais se questionaria se existe ou não violência na conduta. A violência, ao ver do legislador, ou passa a ser um elemento indissociável da
própria conduta, ou simplesmente não é sequer exigida. Neste sentido, a partir da interpretação literal da norma, não é mesmo possível considerar a possibilidade de uma presunção de violência relativa, porque a presunção de violência simplesmente desapareceu da lei e também porque a eventual flexibilização que alguns davam ao verbo constranger, núcleo do tipo legal não mais é viável porque o núcleo do tipo no estupro de vulnerável é ter ou praticar.
Partindo deste raciocínio, os autores contestam a viabilidade de que o direito penal tipifique qualquer fato, mesmo fundado em elementos puramente objetivos, ou independentemente de ofensa real a algum bem jurídico, asseverando ser praticamente certo que vários podem ser os limites que se impõem à norma ordinária em tal sentido.
Concluem pontuando que somente o fato de ter sido o ato praticado com menor de 14 anos, sem violência e com o consentimento do parceiro, não contém qualquer ofensividade apta a justificar a incidência de uma norma penal incriminadora.
André Vinícius Monteiro (2014) também entende que a edição da lei 12.015 não bastou para resolver o debate quanto à natureza da presunção legal de violência do estupro de vulnerável. Afirma que o reconhecimento de uma presunção legal contrária aos interesses do réu exige expressa previsão legal, sob pena de ferir o princípio da presunção de inocência, não se visualizando tal explícita disposição no tipo de estupro de vulnerável.
Aduz o autor que não há configuração de abuso se o ato sexual, além de consciente e voluntário, for também desejado pelo menor, hipótese em que o este estará apenas exercendo a sua autonomia, de modo que não haveria tipicidade material na conduta do agente que se relaciona com o menor, ante a ausência de lesão ao bem jurídico, qual seja, a liberdade sexual do vulnerável.
CONCLUSÃO
Os crimes sexuais sempre foram motivos de grande comoção, sendo fortemente abominado pela sociedade. Não são raros os casos de linchamento de estupradores em comunidades, mostrando o quão repelidos são estupros. Até mesmo em presídios os custodiados geralmente têm uma ala destacada apenas para aqueles que cometeram crimes sexuais, evitando que sejam violentados ou até mesmos assassinados pelos demais presos.
Se o estupro já é uma conduta fortemente rejeitada pela sociedade, quando praticada contra adolescentes e crianças então a repulsa se torna ainda maior. Não é por outro motivo que as leis de combate ao estupro e à pedofilia sempre foram rígidas, de forma a punir com severidade aqueles que violassem valores tão sagrados para a sociedade como a dignidade e a liberdade sexual.
É sabido que as crianças e os adolescentes estão muito expostos a todos os tipos de malezas atualmente, uma vez que a evolução das mídias sociais e dos costumes os tornaram mais livres e com maior acessibilidade a conteúdos de toda ordem, portanto, mais fáceis de ser aliciados.
Não é por esse motivo, contudo, que deve o Direito ilimitadamente tolher toda sua liberdade em nome de seu próprio bem, sendo tal prática típica de Estados totalitários.
De tópico restrito, a sexualidade passou a ser um assunto recorrente entre pais e filhos, sendo o sexo estudado desde o ensino fundamental. A própria prática sexual tornou-se mais usual antes do matrimônio, atitude antes considerada um insulto aos bons costumes.
O Direito não pode ignorar as profundas mudanças que ocorreram no seio na sociedade no que tange à sexualidade, continuando a fazer disposições anacrônicas e mantendo as já ultrapassadas que não mais têm reflexo nos valores sociais, desrespeitando, portanto, a harmonia entre fato, valor e norma.
Deve-se resguardar e zelar pela dignidade do jovem, oferecendo proteção legal e educação que lhe forneça maior esclarecimento, inclusive para que possa autodeterminar-se sexualmente, podendo atingir maturidade suficiente para ter a autonomia e consequente liberdade de decidir sorbe sua vida sexual. De outro norte, há também o dever de zelar pela
dignidade do acusado, não podendo o sistema penal impor-lhe uma condenação sem verificar todo o contexto do relacionamento sexual ocorrido.
O Direito Penal deve ser o último ramo do sistema de normas que disciplinam as relações sociais a ser utilizado em qualquer caso, ou seja, só se deve valer do ramo criminal quando o valor social for de grande importância e efetivamente ofendido, não sendo adequado e eficaz qualquer outro ramo do Direito.
Se é verificada uma maior informação e curiosidade nos jovens menores de 14 anos hoje em dia do que há algumas décadas não deve o Estado tentar barrar essa mudança com punição àqueles que com os jovens mantém relações libidinosas, uma vez que não será por este meio que irá proteger o menor. Pelo contrário, o Estado deveria flexibilizar seu jus puniendi em favor de promover educação e informação aos jovens para conscientizá-los a respeito da prática sexual e suas consequências.
O próprio Título VI da parte especial do Código Penal traz em sua denominação o que está se propondo a tutelar: a dignidade sexual. Em certos casos, quando há a averiguação do discernimento e, fundamentalmente, do consentimento do menor com o ato sexual, não há motivos para punir o agente se a dignidade sexual não foi ofendida pelo parceiro sexual. Em casos em que se verifica o consentimento e o amadurecimento necessário do jovem para início de sua vida sexual o Direito estaria a punir o próprio jovem, tolhendo a sua liberdade sexual.
A condenação de um acusado exige prova robusta e concreta de que a sua prática, ainda que típica, seja ilícita e punível, não sendo aceita pela sociedade. O Direito Penal não é um ramo de certezas pressupostas, uma vez que o réu sempre deve ter a oportunidade de mostrar sua versão. Ao ficar comprovado que a sociedade não mais rejeita veementemente a conduta do réu e que o seu parceiro menor de idade tinha condições de autodeterminação sexual e que consentiu com a prática libidinosa não há a mínima razão para submetê-lo a punições tão severas como a do artigo 217-A do Código Penal.
Ademais, insta salientar o descompasso do legislador em submeter jovens acima de 12 anos a medidas socioeducativas no regime do Estatuto da Criança e do Adolescente e ao simultaneamente tomar o menor de 14 anos como vulnerável sexualmente, a ponto de o Estado tomar uma feição punitiva e limitadora, uma vez que nessa janela de idade um menor pode ser punido mas não pode ter liberdade sexual.
Não deve o legislador impedir que o juiz, no caso concreto, tenha a oportunidade de verificar todos os fatores que levaram à relação sexual entre o imputável e o menor de idade. A instrução deve, pelo contrário, ter toda a liberdade dentro das possibilidades legais, respeitando ainda os princípios gerais do direito processual penal, buscar uma análise completa do contexto fático que possa levar o juiz a analisar, dentro de seu livre convencimento, a necessidade da aplicação de uma pena ou não.
O magistrado, como aplicador do direito por excelência, deve adequar o fato à norma sem deixar de lado toda a dinâmica contextual do ocorrido, não bastando o simples amoldamento de uma conduta real no tipo penal. O fim do Direito Penal não é punir por punir, e sim resguardar direitos e bens do mais alto valor social. Não sendo estes bens e direitos efetivamente afetados, não há a mínima razão para a punição do indivíduo.
Desta forma, a interpretação da presunção de vulnerabilidade esculpida no artigo 217-A do Código Penal, que tipifica Estupro de Vulnerável, deve ser flexibilizada, de forma que o juiz pode exercer o seu livre convencimento, bem como o acusado tenha o ensejo de defender-se plenamente das denúncias a ele imputadas. Provando-se o consentimento do menor de 14 anos e não sendo verificado que este era de fato vulnerável, ou seja, que tinha pleno discernimento do ato sexual e consciência do contexto da prática libidinosa, bem como da situação de seu parceiro sexual, não há como afirmar que a sua dignidade sexual foi violada, de forma que não se mostraria justo um decreto condenatório.
REFERÊNCIAS
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