O prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação

Falar em prévio conhecimento dos fatos, é falar da possibilidade de prévio esclarecimento dos elementos suficientes para conhecer e retratar com a máxima precisão

o suporte fático sobre o qual versará o futuro processo267_.

Na última hipótese tratada no inciso III, do art. 381, do CPC/15, a prova antecipada será requerida sempre que puder justificar ou evitar o ajuizamento de uma

ação268_{. Também é evidente valorização da noção de que a prova tem como destinatárias}

as partes.

A abertura da previsão ora estudada é de grandeza incalculável. A expressão “justificar a propositura de demanda” demonstra, em contexto mais amplo, a viabilidade de propositura de ação para melhor conhecimento dos fatos, de modo a possibilitar requerimento em face de terceiro, que possivelmente nem virá a ser parte na demanda voltada à declaração do direito. Nesses casos, não havendo plena convicção quanto a quem deva ocupar os polos da demanda, permite-se que tal informação seja obtida mediante consulta a terceiros. É possibilidade de que se assemelha à ordem de revelação

contra terceiros do direito inglês.269

Mesmo com a produção antecipada de prova sendo tratada como cautelar pelo CPC/1973, o que já não ocorre no NCPC, processualistas já defendiam seu cabimento como maneira de preparar a ação principal, e decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também a admitem para tal finalidade, independentemente do risco de lesão em

razão do tempo270_.

266 _{YARSHELL, Flávio Luiz. Da produção antecipada da prova. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et}

al. (Org.). Breves comentários do código de processo civil. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.033.

267 _{THEODORO, 2016, op. cit., p. 932.}

268 _{Nesse sentido, Enunciado FPPC n. º 602. (arts. 966, VII; 381, III) “A prova nova apta a embasar ação}

rescisória pode ser produzida ou documentada por meio do procedimento de produção antecipada de provas”.

269 _{LAUX; RODRIGUES, op. cit.}

270 _{STJ, 6.ª Turma, RMS 11.738/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 31.10.2007, DJ 26.11.2007,}

Numa primeira leitura, pode haver o entendimento de que as hipóteses previstas nos incisos II e III se confundem em certa medida, levando-se em conta que a existência de acordo pode, em grande parte das vezes, conduzir ao não ajuizamento de uma demanda. Não é algo que seja condenável, embora, em análise mais profunda não guarde perfeita coerência.

Isto porque, em verdade, o substrato que embasa todas as hipóteses é o mesmo: gerar uma situação de maior certeza acerca dos fatos. Contudo, o aspecto prático não é o mesmo, sendo, na hipótese do inciso III, apenas o afastamento de um potencial processo em razão da maior ou menor chance de êxito neste e, na segunda hipótese, já analisada, a possibilidade de autocomposição a qualquer tempo, ou seja, na existência ou não de uma ação. A demonstração de em qual enquadramento a parte pretende se encaixar é fator determinante aqui, a despeito de poder haver fungibilidade entre os fundamentos da PAP. Na hipótese que prevê justificar ou evitar o ajuizamento de uma ação, a prova sempre será antecedente, por óbvio.

Viabilizar o entendimento entre as partes ou formar melhor convencimento sobre a necessidade ou não de ajuizar uma ação judicial são coisas absolutamente distintas. Contudo, afirmamos que as hipóteses podem se confundir em certa medida e, de fato, quanto à determinados reflexos, isso pode ocorrer.

Isto porque a consequência de uma conciliação e de uma desistência do ajuizamento de uma ação judicial, por exemplo, pode ser a mesma, se vista da perspectiva da inexistência de um processo principal. É claro que a conciliação presume que as partes, no mais das vezes, cedem parte do seu direito em relação ao outro, chegando a um consenso, enquanto que a desistência de ajuizamento da ação significa que a parte não tem interesse em buscar uma tutela jurisdicional naquele momento. Mas o efeito será o mesmo para todos os fins, nessa estrita perspectiva.

Portanto, neste aspecto, pouco importa qual será a consequência do interesse na produção da prova antecipada, pois os efeitos podem ser os mais diversos.

Uma parte pode requerer a prova antecipada em caráter antecedente com o fundamento de viabilizar uma autocomposição, contudo, após a produção da prova pode entender que aquela demanda que antes parecia absolutamente viável, não é, sendo motivada, então, a desistir do acordo e da ação.

O inciso III também não carece do requisito da urgência, mas não autoriza a utilização de forma incidental, pois a forma incidental de produção de prova pressupõe a existência da ação “principal” onde se visa a declaração de um direito.

A produção de prova antecipada nestes termos do inciso III se prestará a indicar

se vale a pena ajuizar uma ação ou não271_{, e mais do que isso, poderá determinar, ainda,}

contra quem a ação deverá ser ajuizada, sem prejuízo da presença daqueles que possam ficar de fora do futuro processo, situação esta que será debatida neste trabalho em momento oportuno.

Imagine-se, aqui, por exemplo, que um veículo apresente defeitos de fábrica, mas que não apresente risco à vida do proprietário. Nesse caso, a parte interessada poderá produzir prova antecipadamente e, a depender do resultado da perícia, decidir se ajuizará ação e contra quem o fará, dependendo da revelação do culpado pelos defeitos, se a concessionária, a montadora ou terceiros. De outro lado, ainda como exemplo, não raras as vezes, o titular de uma patente de invenção não está absolutamente certo da violação de sua carta-patente, bem como aquele que se aventura na Justiça Federal para tentar anular uma patente concedida pelo INPI, igualmente não tem plena convicção de que

aquele título não possui os requisitos272 _{exigidos pela Lei da Propriedade Industrial para}

sua existência273_{, assim, a PAP pode ser alternativa legal para a correta apuração das}

circunstâncias, de modo a motivar ou esfriar o desejo de mover uma ação. Também é um bom exemplo o da perícia grafotécnica antecipada que possa demonstrar a falsidade de uma assinatura num instrumento de confissão de dívida. O autor do pedido poderia

271 _{Há quem diga que a hipótese de utilização da prova antecipada que enseje o desestímulo ou estímulo ao}

ajuizamento de uma ação poderia ter caráter preventivo, ou seja, preveniria ação futura. ALVES, André Bruni Vieira. Da admissibilidade na produção antecipada de provas sem o requisito da urgência. In: Coleção grandes temas do NCPC: Direito probatório, v. 5., 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 558. Se pensarmos pela perspectiva do requerente, parece haver um equívoco em tal noção. Isso porque a busca pela prevenção de uma ação seria justamente entendimento oposto ao quanto enunciado pelo dispositivo (art. 381, III) que prevê unicamente “justificar ou evitar o ajuizamento de ação”. Se, contudo, “evitar” puder ser conduta comissiva de qualquer interessado, estaríamos aceitando a produção antecipada de prova a partir da mera probabilidade de ajuizamento de ações. Ver subtópico sobre ônus probatório na produção antecipada de prova.

272 _{Grosso modo, seriam requisitos a novidade; a atividade inventiva e aplicação industrial nos casos de}

patente de invenção ou ato inventivo, bem como a novidade e aplicação industrial nas hipóteses de modelo industrial.

273 _{LEME, Fabio. Novo CPC traz vantagens para a ação de produção antecipada da prova. 2016. Disponível}

em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-21/fabio-leme-acao-producao-antecipada-prova-cpc/>. Acesso em: 24 jun. 2017.

tranquilamente evitar a possibilidade de vir a ser réu, enquanto não haja urgência na

prova, pois não havia perspectiva de ajuizamento de ação274_.

A hipótese “III”, do artigo 381 não deveria falar em prévio conhecimento dos fatos, mas sim, no prévio conhecimento de uma situação de desvantagem processual, ou no prévio conhecimento da comprovação quanto à alegação de uma das partes.

O prévio conhecimento dos fatos todos os envolvidos naturalmente têm, em tese, uma vez que participaram da relação material, ainda que em versões naturalmente – e pela sua própria natureza – conflitantes. No entanto, é possível que nesses casos nem sempre haja precisão a respeito dos fatos que deverão ser objeto das provas produzidas antecipadamente. Assim, haveria permissivo para que bastasse à parte requerente a

indicação da situação fática que se busca esclarecer com a produção probatória275_.