4 PRODUÇÃO DE PROVA ANTECIPADA NO NCPC
4.6 PETIÇÃO INICIAL E ADMISSIBILIDADE
4.8.6 Sistema recursal
Com relação aos recursos, também foi profundamente infeliz o legislador. O art. 382, §2º prevê a irrecorribilidade das decisões em sede de produção antecipada de provas, sendo cabível recurso apenas na excepcional hipótese de indeferimento total da produção de prova com a consequente extinção da ação. Seria caso de apelação, art. 1.009, §1º, por tratar-se de sentença, bem como por não constar a hipótese no art. 1.015.
Do mesmo modo que em relação à defesa, o legislador parece ignorar direitos constitucionais, como se a negativa à prova fosse algo sem repercussão negativa para os indivíduos, o que não é verdade.
Delicada é a hipótese de decisão que indefere produção de prova, especialmente se se fundar na urgência, haja vista que a simples necessidade de apreciação do recurso já pode ensejar a impossibilidade ou extrema dificuldade de verificação de certos fatos.
Corrente que se pode considerar majoritária, contudo, admite a utilização de
recursos mesmo não sendo a hipótese de indeferimento total da prova532. A lei processual
em seu texto puro desconsidera algumas hipóteses de decisões contra as quais seguramente deveria se proceder com o recurso. Pensemos no caso do julgador que defere
produção de prova ilícita; ou o julgador que determina oitiva de incapaz533; ou ainda, a
determinação de honorários periciais em valor estratosférico534; julgador que afasta
incidência de NJP sobre prova, indeferindo parcialmente sua produção etc.
532 Em sentido contrário “Proíbe-se recurso contra qualquer decisão no processo de produção antecipada,
seja interlocutória, seja a própria sentença – exceção feita à decisão que indefere integralmente a antecipação probatória (art. 382, § 4.º). O duplo grau de jurisdição não é, em si mesmo, garantia constitucional. Pode não ser previsto em lei, desde que isso não implique modelo desarrazoado de processo, ofensivo à garantia do due process (CF, art. 5º, LIV). Pareceu ao legislador do CPC/15 ser esse o caso da medida de antecipação de prova, dada a limitação de seu objeto. Todavia, caberá mandado de segurança contra as decisões que violem direito líquido e certo de qualquer das partes (CF, art. 5.º, LXIX; Lei 12.016/09, art. 5º, II). TALAMINI, 2016, op. cit., p. 98.
533 Art. 228, §2º do CC: “A pessoa com deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as
demais pessoas, sendo-lhe assegurados todos os recursos de tecnologia assistiva” (incluído pela lei 13.146/2015). Quanto ao tema, observar que o Estatuto da Pessoa com deficiência, lei 13.146/2015) não traz previsão de qual o momento adequado para possível averiguação da capacidade da parte (art. 2º, §2º do Estatuto), parecendo deixar ao arbítrio do juiz a indicação de eventual incapacidade com base em presunção, ou mesmo indicar que deve-se presumir como capaz todos aqueles que se apresentam em juízo. Isso porque traz como diretriz que todos são igualmente capaz na forma da lei (art. 84). A discussão fica mais interessante quando pensamos no desdobramento da primeira hipótese, na qual o juiz, ao constatar a suposta incapacidade, estaria, acaso esta não se confirmasse, discriminando a testemunha pela sua aparência ou simplesmente lhe ceifando direitos (vide art. 1º e 4º e ss., bem como 79, 80 – em especial - e ss. do Estatuto). No entanto, se desconsiderarmos tal hipótese, teremos de conviver com o comprometimento da prova produzida. Também pode-se pensar na hipótese de arguição da incapacidade pela parte adversa, ou mesmo por todos interessados quando a PAP se desenvolver sem nenhum caráter litigioso, mas estaríamos, do mesmo modo, incidindo na hipótese de uma eventual discriminação, haja vista que aquela pessoa pode não ser incapaz, ou mesmo não ser incapaz de prestar tal depoimento. Certo é que não há regulamentação que acoberte tal circunstância de modo a resolvê-la, nem no Estatuto da Pessoa com Deficiência e nem mesmo no CPC. Talvez a saída fosse a edição de norma processual no âmbito dos Estados visando definir, em suas respectivas searas de atuação, qual o procedimento para averiguação da capacidade da parte ou outro sujeito processual, acaso houvessem indícios ou mera alegação de incapacidade. Deveria abrir-se um incidente, que, nos termos do Estatuto mencionado (vide art. 2, §2º), chegasse a uma conclusão neste sentido. Em qualquer das hipóteses, deve ser intimado a participar o MP, nos termos do art. 178, II do CPC. A saída aparente também pode residir no comando do art. 245 do CPC, em que, caso o oficial de justiça entenda ser o réu mentalmente incapaz ou impossibilitado de receber a citação, deverá fazer certidão nesse sentido, com descrição minuciosa da ocorrência, deixando de realizar o ato citatório. Ocorre que tal hipótese também acaba passando por cima da presunção geral de capacidade estabelecida no Estatuto. Quanto ao tema, Daniel Neves assinala que “caso não haja interdição, caberá ao juiz, no caso concreto, analisar a capacidade em termos de discernimento e capacidade do sujeito, preservando-se dessa forma a confiabilidade mínima na prova testemunhal”. NEVES, 2016, op. cit., p. 742-743.
Também é interessante a postura de tratamento distinto para autor e réu no procedimento da PAP, especialmente se levarmos em conta o entendimento de Yarshell, predominantemente seguido na doutrina, de que não haveriam partes na PAP, mas sim interessados, pois todos seriam em certa, e até igual medida, interessados na produção da
prova535. É que o NCPC previu a irrecorribilidade quase que total em relação ao
indeferimento da prova, no que toca ao requerente, esquecendo-se de trazer qualquer determinação quanto ao requerido, para, por exemplo, os casos em que haja prova deferida que viole direitos e garantias fundamentais.
A ausência de tal previsão faz com que parcela da doutrina entenda pelo cabimento de recursos de apelação ou agravo de instrumento, mesmo contra legem. De todo modo, caso não coubesse recurso, o que não nos parece o caso, caberiam outras medidas impugnativas autônomas.
Ressalte-se, mais uma vez, que a decisão que indefere a produção de prova não consta do rol do art. 1.015, do CPC. Isso nos leva a crer que seria impugnável apenas por Apelação (art. 1.009, §1º, do CPC).
A doutrina536, contudo, fala em, ao menos, duas hipóteses peculiares, em que uma
decisão que indefere a produção antecipada de prova seria impugnável por Agravo de Instrumento.
A primeira hipótese é a de decisão que verse sobre pedido de exibição de documento ou coisa. Por expressa previsão legal, decisão interlocutória que indeferir a
produção desse tipo de prova é agravável, pela dicção do art. 1.015, VI, do CPC537.
Pensando no sistema como um todo, inafastável a via recursal.
A segunda hipótese é de agravo por instrumento quando houver decisão que indefere parcialmente a produção da prova, ou seja, indefere a produção de uma das provas requeridas e não a totalidade dos pedidos. Também é o caso para decisões que versem sobre competência, composição da relação processual, deferimento ou
535 YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à
prova. São Paulo: Malheiros, 2009.
536 DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. v. 3., 13ª ed.
Salvador: Juspodivm, 2016, p. 214-215.
537 Neste ponto, podemos verificar fundamento para defesa da aplicação das peculiaridades do rito de cada
procedimento quando for requerido em produção antecipada de prova em caráter incidental, conforme defendido neste trabalho, sem prejuízo de seguir o regramento recursal também na hipótese de PAP em caráter antecedente. Vide subtópico 4.4 e Enunciado FPPC 634. Se o requerente pretende produzir documento, o procedimento será o do art. 381 e ss., contudo, se tal requerimento for direcionado à outrem, forçando-o a exibir algo, o regramento a ser seguido será o do art. 396 e ss.
indeferimento de quesitos, e outras providências incidentais que possa gerar prejuízo imediato.
Se o requerente postular a produção antecipada de mais de uma prova em cumulação de pedidos, e o juiz não admitir por decisão interlocutória a produção de uma delas, caberá agravo por instrumento. Trata-se de decisão interlocutória de mérito. Ainda é possível que algum interessado requeira a produção de qualquer outra prova no mesmo procedimento, conforme já visto, desde que relacionada ao mesmo fato ou relação jurídica. Se houver inadmissão desta prova, a regra dita acima se repete.
Vale dizer então, que, como regra geral, acaso a decisão seja de rejeição total da produção da prova, o caso será de sentença apelável, por expressa previsão legal. Se, porém, houver cumulação de pedidos – mais de uma prova – e o juiz não admitir, por decisão interlocutória, a produção de apenas uma delas, o caso é de agravo de
instrumento, por tratar-se de decisão interlocutória de mérito (art. 1.015, II)538.
A utilização do agravo se justifica até mesmo porque, em não havendo decisão quanto ao mérito, rara será a hipótese de apelação. Em não havendo apelação, impossível concentrar a impugnação para o final e nem seria razoável que o autor tivesse que apelar
suscitando irregularidades ao longo do processo539.
Não há espaço, portanto, para qualquer interpretação no sentido de que não há possibilidade de recurso no procedimento autônomo de produção antecipada de prova. Não faz sentido e nem tem como se encaixar na sistemática processual.
Outro aspecto importante é de que no procedimento de produção antecipada de prova se aplicam, ordinariamente, as hipóteses de agravo por instrumento das decisões que deferem, indeferem, revogam ou modificam tutelas provisórias; também das decisões que aplicam multa processual; decisão que versa sobre competência; decisão
interlocutória que nega eficácia a negócio jurídico processual540; decisão de gratuidade
da justiça; decisão que exclui litisconsorte; decisão que rejeita pedido de limitação de litisconsórcio; decisão que admite ou inadmite intervenção de terceiros; bem como as
decisões interlocutórias com base no art. 485541.
Também há que se destacar que não há qualquer impedimento formal apto a inviabilizar a oposição de embargos de declaração que vise integrar decisão sem
538 DIDIER Jr.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015, op. cit., p. 146. 539 YARSHELL, 2016, op. cit., p. 1.042.
540 Por interpretação extensiva. Vide DIDIER Jr.; CUNHA, 2016, op. cit., p. 216.
541 Art. 354, §único e Enunciado FPPC n. º 154: “É cabível agravo de instrumento contra ato decisório que
fundamento ou omissa, contraditória ou obscura, o cabimento típico dos embargos de declaração.
Poderíamos ainda ir além, bastando imaginar curioso, mas não raro, caso de litisconsórcio recursal entre interessados (“réus”) e o próprio autor, sobre o teor da sentença homologatória ou decisão interlocutória, ante o efeito sui generis que esse procedimento produz, acaso houvesse indeferimento de prova que interessasse a todos, por exemplo.
Por outro lado, havendo violação a direito líquido e certo à produção da prova (inafastável nas hipóteses do art. 381), será cabível mandado de segurança contra a
decisão judicial. De qualquer forma, por se tratar de decisão terminativa542, não há
impedimento para a nova propositura do pedido em outro processo543.
Em ambos os casos, defesa ou recurso, o risco é que a pretexto de se interpretar, estar-se-ia, em verdade, criando algo que desafia disposição legal expressamente em contrário. Todavia, sabe-se da impossibilidade jurídica de sustentar-se tal dispositivo em sua literalidade.