3 O QUE É O DIREITO AUTÔNOMO À PROVA?
3.4 DIREITO COMPARADO
3.4.1 Regramento do direito norte-americano
No sistema norte-americano, via de regra, “o processo é mais dispendioso para as
partes”172. Nesse contexto, participar de um processo sem a exata noção das suas chances
é algo não muito aconselhável, visto que pode implicar em altos custos, sem falar na natural incerteza com relação aos resultados. Todo o sistema é guiado pelas denominadas Federal Rules of Civil Procedure, de 1938, bem como com base na Constituição.
Como já antecipado no subtópico anterior, a fase pretrial, instituto que visamos comparar com o objeto central do presente estudo, tem função preparatória à fase de julgamento, mas também possibilita, assim como na previsão do direito brasileiro, êxito
na composição prévia, servindo de mecanismo para tanto173. “Trata-se, acaso ocorra, de
fase de resolução da contenda sem decisão”174.
O pretrial determina os riscos envolvidos, a robustez e solidez das provas, o tamanho da questão (delimitação objetiva) e o procedimento que será utilizado (adequação); o anúncio do potencial é o que se denomina de constrict or expand the flow175. É justamente o momento em que se permite que uma parte relevante de questões
seja extinta por acordo, desistência, falta de solidez ou mesmo por constatar que os meios de prova possíveis não serão aptos a possibilitar um julgamento favorável. Já aqui o sistema demonstra que só deverão chegar ao judiciário as questões que, em última ratio,
não tenham sido solucionadas de forma autônoma pelas partes176. Esse momento também
permite, como veremos a seguir, a ampliação da demanda. Na lição de Taruffo, o pretrial somente excepcionalmente desenvolve uma função preparatória. Afirma o autor que na Inglaterra e nos Estado Unidos, o elevado percentual de demandas sequer passa para fase
172 CAMBI, Eduardo; PITTA, Rafael Gomiero. Discovery no processo civil Norte-Americano e efetividade
da justiça Brasileira. Revista de processo. n. 245. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 429.
173 ALVES, André Bruni Vieira. Da admissibilidade na produção antecipada de provas sem o requisito da
urgência. In: Coleção grandes temas do NCPC: Direito probatório, v. 5., 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 558.
174 ALMEIDA, Úrsula Ribeiro de. Produção Antecipada da Prova sem Urgência no Direito Ambiental: Risco de dano ao meio ambiente. Revista Jurídica ESMP-SP, v.3, 2013, p. 135-164. Disponível em: <http://www.esmp.sp.gov.br/revista_esmp/index.php/RJESMPSP/article/view/79/43> Acesso em: 20 jan. 2017.
175 “Tal termo se refere à possibilidade das partes apresentarem à corte um caso mais restrito em que a
decisão pode se concentrar em poucas questões sem necessidade de maior dilação probatória ou em um caso expandido, cuja produção de provas na fase pretrial exigirá uma análise mais pormenorizada de fatos e de documentos”. CAMBI; PITTA, op. cit., p. 429.
pretrial, haja vista a possibilidade de utilização de alguns mecanismos de solução precoce
do processo177.
A prova colhida na fase de prejulgamento (pretrial) também se presta às partes, viabilizando o amplo conhecimento de todas as questões de fato e de direito controvertidas, antes mesmo da estabilização da demanda, que, via de regra, ocorre com
a ordem de prejulgamento (pretrial order)178. Uma grande diferença é que no processo
civil americano, as partes podem alterar o pedido, bem como o fundamento da inicial e também da contestação, até que a demanda seja estabilizada e ocorra o último ato da fase
de prejulgamento, a pretrial order179. Isso decorre do conhecimento amplificado dos
fatos, revelado na discovery. A questão da estabilização é relativizada em prol da melhor solução do conflito. No processo estadunidense há ampla investigação dos fatos antes da estabilização da demanda.
Contudo, na sistemática americana, já existe um litígio judicial pendente, o que aqui não ocorre de forma idêntica. A PAP, mesmo na nova sistemática – desatrelada ao perigo da demora, e principalmente nesta – não vincula os envolvidos a futuro processo, de modo que pode representar certa limitações à atividade probatória; primeiro porque a eficácia da prova, em primeira análise, estaria vinculada à participação em contraditório dos interessados; e, segundo, porque o papel do juiz é limitado. Entretanto, a despeito de não ser processo que vise a resolução do direito material controvertido, a PAP já é processo, com decisão tomada pelo judiciário e procedimento por ele guiado, no que se aproximam os institutos.
177 TARUFFO, Michele. Processo civil comparado: ensaios. Apresentação, organização e tradução de
Daniel Mitidiero. (Coleção processo e direito). São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 21-22. No mesmo sentido, Luigi Paolo Comoglio: “Si profilano comunque, de jure condendo, alcune interessante novità nelle linee direttive di uma prossima reforma orgânica del processo. Nel progetto redatto ed elaborato dalla Comissione ministeriale presieduta da Vaccarella nel 2002, la diretiva n. 52 prevede <<la possibilità di utilizzare i procedimenti di instruzione preventiva anche in assenza di periculum in mora>>, noché <<la possibilità di generalizzare la consulenza técnica ante causam>>. Fermo restando il chiaro intento di isvincolare i presupposti di tale istruzione dalle consuete condizioni di ammissibilità dela tutela cautelare in genere, si va rafforzando il paralelismo fre le più recenti innovazioni legislative, in materia e indagini <<private>> e <<preventivi>> dei difensori nel processo penale, e le chances di tutela anticipata, che – grazie, pure, al potenciamento dei mezzi instrutori assumibili dai diffensori <<anche prima dell’inizio del giudizio>>, confugurato dalla diretiva n. 22 (cfr. Supra), muniscono anche i difensori nel processo civile di idonee possibilità di <<precostituzione>> di fonti i di mezzi probatori, in funzioni di um giudizio acor da promuorvesi, nonché i vista di um più adeguato studio dele strategie defensive adotabili”. COMOGLIO, Luigi Paolo. Le provi civile. 2ª ed. Turim: UTET, 2004.
178 JAMES JR., Fleming; HAZARD JR., Geoffrey C.; LEUBSDORF, John. Civil Procedure, 5a ed. New
York: Foundation Press, 2001, p. 287-288.
179 HAZARD JR., Geoffrey C., TARUFFO, Michele. La Justicia Civil en los Estados Unidos. Trad.
Por lá também ocorre uma espécie de procedimento especial em que se promove uma adequação procedimental em relação ao processo comum. Exemplo importante são as ações coletivas lá denominadas class actions, nas quais há, no procedimento, a previsão de uma fase preliminar para decidir se a classe está representada de forma adequada, e uma outra, em momento posterior à sentença, para distribuir a indenização entre os membros da classe, acaso tenha envolvido condenação. Trata-se da aferição da correta
representação180.
Quanto à possibilidade de utilização de medidas por descumprimento de ordem,
existem as injunctions181. Contudo, tais medidas não podem ser julgadas por jurados, mas
apenas por juiz togado porque é um procedimento originário da equity. Também quanto ao tema, vale ressaltar que as causas de pequeno valor, chamadas de small claims, não preveem o discovery, pois seu procedimento deve ser simples, célere e menos oneroso
para as partes182.
Voltando para a fase de pré-julgamento, vale dizer que se inicia com a apresentação do pedido (complaint) pelo autor perante a Corte. O pedido do autor deve ser simples, direto e claro, revelando objetivamente a sua pretensão. O pretrial tem basicamente quatro funções: a) a citação do réu (summon), que apresentará a sua resposta (answer to a complaint) também de modo direto e claro, manifestando-se sobre todas as pretensões do autor; b) a revelação dos fatos; c) formulação da causa, e; d) sua delimitação e delimitação da causa. Se a corte autorizar, as partes podem até apresentar réplica e
tréplica183, a despeito de não ser comum.
Importante destacar que, antes de se iniciar o conflito, as partes têm que demonstrar para a Corte que existe um “caso”, atestando a necessidade da atenção do judiciário, bem como assegurando que será possível produzir provas para fundamentar uma decisão. A demonstração da existência de um “caso” se assemelha ao nosso “interesse de agir”. Nesse sentido, vale destacar que o julgador americano é munido de
180 Sobre o tema, ler VITORELLI, Edílson. O devido processo legal coletivo. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2016.
181 Pode-se afirmar que a injunction é uma espécie de ordem judicial extraordinária, utilizada em casos
especiais para blindar o processo de possíveis injustiças. Tem como objetivo compelir um dos sujeitos processuais a fazer ou não fazer algo. As injunctions se confundem com o equity system anglo-saxão, tratando-se da observação e ação discricionária, por parte do juiz, para a aplicação de um conjunto de princípios de justiça na solução do litígio.
182 CAMBI; PITTA, op. cit. 183 ALMEIDA, op. cit.
alguns meios que corroboram com a condução do processo, como é o caso do contempt of court184.
No sistema da discovery (que é considerada uma fase da trial), é dever das partes revelar dados que se apresentem como relevantes (duty to disclosure) antes mesmo do seu início, tais como: nome, se já se conhecem ou mantém alguma relação prévia, informações diversas como o endereço e telefone de cada indivíduo que poderá fornecer informações importantes ou dados para a demanda, cópia ou descrição exata do local em que se encontram todos os documentos, demais informações armazenadas
eletronicamente, bem como coisas sensíveis que tenham em seu poder e sirvam debase
para pedido ou defesa, além de cálculo de cada categoria de dano a ser ressarcido, que deve ser disponibilizado para inspeção ou em cópia, desde que não esteja protegido por algum privilégio (privilegie), e desde que sirvam para, de algum modo, elucidar o caso
ou mesmo que possam auxiliar a defesa185.
Trata-se do quanto extraído pela leitura da federal rule 26 do Federal Rules of Civil Procedure. A partir de 2000, o sistema americano passou a contar com tal modelo exposto, chamado de General Discovery. A previsão vinha de 1993, mas sem cunho
obrigatório para os distritos186.
Ainda incumbe às partes – à semelhança do que ocorre na PAP, no sistema brasileiro –indicar testemunhas, dados em geral, assistentes técnicos e quesitos etc. Em ambos os casos, o dispositivo impõe, de início, um claro dever de boa-fé para as partes, evitando assim que hajam imprevistos ou surpresas para partes e juiz quando do julgamento da causa.
A intervenção do magistrado nesta fase é excepcional, limitada aos casos em que hajam falhas procedimentais que venham a prejudicar o melhor andamento do processo ou mesmo nos casos em que uma das partes faz tal requerimento por se sentir prejudicada.
A colheita das provas, contudo, via de regra não conta com atuação dos juízes187. As
imposições quanto à conduta das partes visam justamente evitar que os advogados segurem as provas até o último momento para obter provimento favorável. Os advogados
184 É instituto oriundo do direito Anglo-Saxão e prevê a possibilidade de punição a um sujeito em caso de
descumprimento de ordem ou desrespeito à sua autoridade. Vide menção ao instituto no caso Gompers x Bucks Stove & Range Co., 1911. CAMBI, Eduardo; PITTA, Rafael Gomiero. Discovery no processo civil Norte-Americano e efetividade da justiça Brasileira. Revista de processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. n. 245, 2015, p. 430.
185 CAMBI; PITTA, op. cit., p. 430. 186 LAUX; RODRIGUES, op. cit. 187 CAMBI; PITTA, op. cit., p. 431.
devem ter acesso às provas a serem utilizadas bem como aquelas eventualmente obtidas pela parte contrária e que podem ser utilizadas no processo.
Em outras palavras, a produção das provas (evidences) é feita diretamente pelas partes, havendo a possibilidade de haver solicitação diretamente entre elas, sem prévia autorização judicial. Tal previsão é a que mais enche os olhos. A liberdade na produção da prova, valendo-se da relação cooperativa entre as partes, sem que se submetam à burocracia e ingerência de um falido judiciário. As declarações e as respostas são prestadas perante funcionário juramentado do tribunal (court office), que as registra em ata. Só haverá necessidade de autorização quando a informação for protegida por um privilégio188.
Destaque-se ainda que da finalização dos pedidos das partes (pleadings)189,
qualquer uma delas pode dar início à discovery. Dessa forma, a depender dos elementos obtidos, as partes podem alterar os seus pedidos (pleadings) para incluir, modificar, emendar, alterar ou excluir alegações, conforme já dito anteriormente. Assim, pode-se dizer que a discovery é um instrumento que também está apto a delimitar a
controvérsia190.
A mesma federal rule 26, já mencionada, estabelece as fases de exposição obrigatória do Discovery stage. São elas: a) o momento de se pronunciar para o adversário acerca dos nomes de prováveis conhecedores de informações relacionadas à causa ou detentoras de documentos, dos quais o requerente ou requerido possam se valer. Aqui ainda será providenciada avaliação de danos e verificação de qualquer contrato de seguro que possa transferir a responsabilidade patrimonial posteriormente; b) disponibilização de informações sobre perícias e peritos que pretendam utilizar no julgamento; c) fornecimento de informações sobre as provas que usará durante o julgamento e os nomes
das testemunhas191.
Os meios de produção de provas (evidences) na discovery são basicamente cinco. Os testemunhos (depositions); os interrogatórios (interrogatories to parties); requerimento para a produção e provas ou descoberta de documentos e coisas (discovery
188 CAMBI; PITTA, op. cit., p. 432.
189 Os pleadings são os requerimentos dirigidos às cortes. A forma como se pleiteia depende da corte, haja
vista tratar-se de sistema federativo, havendo regras específicas de procedimento. CAMBI; PITTA, op. cit., p. 429.
190 ALMEIDA, op. cit.
of documents and things); requerimento para exame físico e mental (physical and mental examinations); e, requerimento para confissão ou admissão de fatos (admission)192.
Quanto aos documentos, a federal rule 34 determina a apresentação no início do procedimento, sem necessidade de haver requerimento por parte do adverso ou mesmo pelo juízo.
Também é possível colher provas que não são admitidas no julgamento, como, por exemplo, as testemunhas de “segunda mão” que tomaram conhecimento dos fatos por
outra pessoa que teve conhecimento direto (hearsay)193. Trata-se de aplicação da federal
rule 35.
A colheita dessas provas pode ser limitada por meio da apresentação de exceções, quais sejam: a completa irrelevância da prova em relação a demanda; a excessiva onerosidade da prova, a qual detém informação, pode ser obtida por meio menos oneroso;
e, a existência de informação protegida por algum privilegio194.
Qualquer das provas, contudo, pode estar protegida por privilégios, como no caso da relação médico-paciente. Nesse sentido, embora as regras que disciplinam a discovery prevejam que ela está limitada por alguns privilégios (privilegies), estes não são definidos
pela legislação federal195, mas apenas em âmbito estadual. Os privilégios que são aceitos
amplamente (Cortes Federais e Estaduais) são apenas a autoincriminação, as comunicações entre advogado e cliente, e a já mencionada relação médico e paciente, ressalvados os casos em que a lide versar sobre as condições físicas da parte, e entre cônjuges.
192 CAMBI; PITTA, op. cit., p. 432.
193 JAMES JR.; HAZARD JR.; LEUBSDORF, op. cit, p. 290. 194 CAMBI; PITTA, op. cit., p. 433.
195 Title V. Disclosures and Discovery. Rule 26 (1) (b): Discovery Scope and Limits. “Unless otherwise
limited by court order, the scope of discovery is as follows: Parties may obtain discovery regarding any nonprivileged matter that is relevant to any party’s claim or defense — including the existence, description, nature, custody, condition, and location of any documents or other tangible things and the identity and location of persons who know of any discoverable matter. For good cause, the court may order discovery of any matter relevant to the subject matter involved in the action. Relevant information need not be admissible at the trial if the discovery appears reasonably calculated to lead to the discovery of admissible evidence. All discovery is subject to the limitations imposed by Rule 26(b)(2)(C).” (UNITED STATES OF AMERICA. Federal Rules of civil procedure. Washington: U.S. Government printing office, 2009. Disponível em <https://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_26>. Acesso em: 11 fev. 2017. ALMEIDA, Úrsula Ribeiro de. Produção Antecipada da Prova sem Urgência no Direito Ambiental: Risco de dano ao meio ambiente. Revista Jurídica ESMP-SP, v.3, 2013, p. 135-164. Disponível em: <http://www.esmp.sp.gov.br/revista_esmp/index.php/RJESMPSP/article/view/79/43> Acesso em: 20 jan. 2017.
Não raro ocorrerem divergências quanto às informações requeridas pelas partes, a pertinência da informação requerida pelas partes, e também quanto ao atendimento ou
não do pedido de informações sobre os fatos196. A parte que recebe o requerimento pode
alegar que as informações não são pertinentes, ou seja, que fogem da delimitação inicial; ou mesmo, que não foram requeridas de forma precisa. Nesses casos, autor e réu não raro acabam celebrando acordos pois a decisão sobre esse tipo de divergência incidental não é imediata e, portanto, pode atrasar o andamento do processo, gerando mais custos. Se não houver acordo, a via adequada para resolver é requerer uma ordem/moção (motion for an order compelling discovery) da corte para obrigar a parte a responder ou apresentar
o quanto requerido197. Como a discovery é em regra muito ampla e cara, especialmente
em casos complexos, aplica-se sempre que possível os privilégios para resguardar a intimidade das partes.
A amplitude com a qual as partes podem trabalhar poderá, em alguns casos, tornar o processo mais demorado, se entendermos o mesmo como um todo, contudo, a discovery possibilita que as partes conheçam melhor a relação litigiosa, levando, no mais das vezes – e se chegar à trial, o que não é certo – a causa mais madura para julgamento, munida com elementos relevantes que contribuirão com o julgador. É claro que falar em processo demorado no sistema americano jamais é algo que possa ser comparado com eventual demora no sistema brasileiro, haja vista a diferença abissal existente entre os ordenamentos.
A Suprema Corte americana ainda se vale do chamado control over the document para assegurar que, mesmo nos casos em que a parte não tenha acesso físico ou legal sobre um documento, seja compelida a apresentá-lo, acaso tenha controle sobre ele.
Outro instituto interessante é a chamada audiência de prejulgamento ou pretrial conference. Trata-se da reunião dos sujeitos do processo (Juiz e partes) para definir as questões de fato e de direito controvertidas, bem como as provas que serão produzidas no
196 JAMES JR.; HAZARD JR.; LEUBSDORF, op. cit, p. 292-293.
197 “Nas causas que tramitam em cidades pequenas entre advogados que se relacionam bem, a discovery se
desenvolve com poucos problemas, mas nos processos mais importantes com alto nível de litigiosidade, ocorrem muitas discussões. Por isso, nos casos mais complexos o juiz pode designar – de ofício ou a pedido das partes – uma audiência com os advogados e as partes não representadas por advogado (pretrial conference) para estabelecer um cronograma da discovery e definir as provas que serão colhidas. Destaca- se que as partes apresentam as informações que entendem relevantes e o juiz organiza um cronograma com prazos para evitar que a discovery se estenda por muito tempo, porém não cabe ao magistrado determinar as provas que serão colhidas. Também pode ser designada audiência periodicamente para decidir os pedidos de ordem a corte (motions) ”. ALMEIDA, op. cit.
julgamento. É, em outras palavras, o momento de organização do caso, onde serão eliminadas as questões não controvertidas e as provas desnecessárias, autenticados os documentos, estabelecido o tempo para cada parte apresentar as suas provas, atribuído o
número de testemunhas, dentre outras providencias198. Nada impede que as partem
alcancem, neste momento ou a qualquer momento, a autocomposição. Poderia ser comparada à uma audiência de saneamento, só que em momento processual diverso.
Passada a audiência de prejulgamento, a corte deverá proferir uma ordem chamada de pretrial order, onde se delimitarão as questões deduzidas na audiência e já mencionadas acima; uma espécie de decisão de saneamento, guardadas as devidas proporções. Os advogados das partes, pelo exercício de colaboração, comumente
elaboram um esboço da decisão e submetem ao juízo para aprovação199. Desse modo,
com todos cientes do que e como ocorrerá tudo a partir dali, somente se admitirá a modificação dos termos para evitar injustiça manifesta, que deverá ser denunciada pelas partes através de uma moção.
Destaque-se que, em caso de produção de prova que não esteja prevista, no âmbito da discovery, poderá haver a sua desconsideração e consequente reforma do julgado, ou mesmo anulação, em casos mais graves.
Importante destacar que nos processos federais que tenham por objeto pedido de indenização para reparação de danos, há direito constitucional ao julgamento pelo júri,
que só pode ser afastado acaso ambos os litigantes renunciarem a esse direito200. Seja no
julgamento pelo jurado ou pelo juiz as provas são produzidas oralmente na audiência,