A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, LVII, prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988), estabelecendo assim, o princípio da não culpabilidade ou a presunção da inocência. Este princípio está explicitado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948 (UNESCO), e foi incutido à norma constitucional brasileira por meio do artigo 153, § 36, da Constituição Federal de 1967, conforme dispõe:
Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 36. A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota. (BRASIL, 1967).
Como aduz Mendes e Branco (2012), assim, mesmo de forma residual, a Constituição de 1967 previa este direito da presunção da inocência, o qual não se encontrava em sua literalidade, mas já era aceito pelas cortes. Hoje, o princípio da presunção da inocência está estampado no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988, entendendo-se em decorrência deste direito que o investigado ou denunciado não poderá sofrer penalidades jurídicas antes do transitado em julgado.
Dentro deste princípio, não há impedimento legal para que se tome medidas restritivas de direitos de eventuais acusados ou investigados como por exemplo uma prisão preventiva ou cautelar (MENDES; BRANCO, 2012). Neste caso, não estará se ferindo o princípio da não culpabilidade. Este princípio apenas impede que um investigado seja lançado no rol dos culpados antes mesmo de uma decisão condenatória transitado em julgado. É o que refere o
Habeas Corpus nº 80.174-9, cujo relator foi o Ministro Maurício Corrêa:
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO,
PRATICADO POR PACIENTE QUE CUMPRIA PENA PELO MESMO DELITO
CONDICIONADO AO RECOLHIMENTO À PRISÃO. PRETENSÃO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPUGNAÇÃO DO DECRETO DE PRISÃO EXPEDIDO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. 1. A prisão do réu é mero efeito da sentença condenatória recorrível - salvo se for prestada fiança, quando cabível (CPP, artigo 393, I) - e a apelação não tem efeito suspensivo (CPP, artigo 597, primeira parte). 2. Para ser admitida a apelação, a regra é que o condenado seja recolhido à prisão e a exceção é que recorra em liberdade, o que só pode ocorrer em três hipóteses: a) que preste fiança, quando for o caso; b) que seja ao mesmo tempo primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória; ou c) que tenha sido condenado por crime de que se livre solto (CPP, artigo 594). 3. A jurisprudência desta Corte está orientada no sentido de que o
princípio constitucional da não-culpabilidade impede que se lance o nome do réu no rol dos culpados enquanto não tiver transitado em julgado a decisão condenatória, mas não impede que se inicie a execução provisória, desde que a apelação não tenha efeito suspensivo. Precedente: HC nº 72.610-MG, Min. CELSO
DE MELLO, in DJU de 06.09.96, pág. 31.850. 4. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (BRASIL, 2000).
De fato, as prisões cautelares não têm o escopo de uma antecipação ou execução da pena, mas busca-se com esta medida a persecução penal. Devemos verificar que, para a prisão cautelar, devem estar satisfeitos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, somente sendo decretada quando imprescindível a sua adoção. Em relação a este princípio da inocência, quando o réu condenado considerar a sentença indevida, deverá ser fundamentada a decisão do juiz que denegar ao réu recorrer em liberdade.
2.3 As garantias e remédios constitucionais
Com a Constituição Federal de 1988, foi ampliado o rol de garantias do servidor público, civil ou militar, podendo-se citar o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção e o
habeas data. As declarações de direitos anunciam as liberdades, sendo estas os principais
direitos do homem, enquanto que as garantias constitucionais são garantidoras destas liberdades, também são conhecidas como remédios constitucionais. Entre estas garantias, podemos citar o habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data, mas, embora existam outros, nos deteremos nestas quatro garantias.
2.3.1 Habeas Corpus
O Habeas Corpus teve sua origem já no Direito Romano, onde o pretor determinava a trazer o cidadão para ser julgado, sendo, antes, considerada a legalidade da prisão. Já na Inglaterra, o Habeas Corpus é localizado no nº 29 da Magna Carta de 1215, que dispunha que a prisão não estabelecida pela lei ou decretada sem julgamento se tornava injusta.
Posteriormente, se desenvolveu como um remédio constitucional contra as prisões injustas e arbitrarias, o writ. Ainda no Império o Habeas Corpus foi acolhido no artigo 340, do Código de Processo Penal de 1832, que indicava que só os brasileiros poderiam se beneficiar, excluindo-se os estrangeiros que, posteriormente, a Lei nº 2.033, de 1871, os beneficiou (FERREIRA FILHO, 2012).
Somente a Constituição de 1891 trouxe garantido, em seu artigo 72, § 22, de maneira mais ampla: “[...] dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder” (BRASIL, 1891). Em 1926, com a reforma da Constituição, procurou restringir o Habeas Corpus à liberdade de locomoção, somente se efetivando esta restrição com a criação do mandado de segurança, em 1934. Hoje o Habeas Corpus só protege a liberdade de locomoção. Nas palavras de Ferreira Filho (2012, p. 238): “O habeas corpus, o mandado de segurança etc. são meios de reclamar o restabelecimento de direitos fundamentais violados: remédios para os males da prepotência.”
A atual Constituição Federal indica, em seu artigo 5º, inciso LXVIII, que o Habeas
Corpus será concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado em sua liberdade por
ilegalidade ou abuso de poder, como verificamos: “[...] LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; [...].” (BRASIL, 1988).
Devido à importância desta garantia, as ações de Habeas Corpus serão gratuitas, como verificamos no inciso LXXVII, do artigo 5º, da Constituição Federal, como segue: “[...] LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.” (BRASIL, 1988).
O Habeas Corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, e em favor de qualquer pessoa, sendo nacional ou estrangeiro, sempre que alguém tiver sua liberdade privada de locomoção ou na iminência de tê-la privada, com violência ou coação devido à ilegalidade ou abuso de poder. No fundo, o Habeas Corpus é uma ordem judicial para que se deixe de cercear ou ameaçar a liberdade de locomoção a quem a esteja restringindo, normalmente contra o poder público.
2.3.2 Mandado de Segurança
O mandado de segurança teve sua criação na Constituição de 1934, e hoje está explícita no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988, regulamentado pela Lei nº 12.016/2009. Entre 1891 a 1925, o Habeas Corpus protegia outros direitos que não só da locomoção, porém, com a reforma da Constituição de 1926, se restringiu o Habeas Corpus à liberdade de locomoção, ficando os outros direitos sem proteção, sendo resolvido este problema com a promulgação da Constituição de 1934, que criou o mandado de segurança.
O mandado de segurança visa a proteger o direito líquido e certo contra violação deste direito pelo poder público. O seu campo de atuação é por exclusão, não amparado por Habeas
Corpus e Habeas Data, caberá o mandado de segurança. Segundo a doutrina, caberá somente
o mandado contra o poder público, sendo que tal mandamento decorre do comando Constitucional do artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; [...] (BRASIL, 1988).
Assim, podemos dizer que o direito líquido e certo é aquele direito que, tendo em vista os documentos produzidos por aquele que reclama que não exista uma dúvida razoável. Levando em conta que a dúvida é subjetiva, devemos considerar que para o juiz não haja a já referida dúvida.
2.3.3 Mandado de Injunção
Alguns direitos e liberdades que estão estampados na Constituição deixam de ter alcance por falta de norma regulamentadora que os implemente, deixando assim de serem efetivados. O legislador constituinte previu, no inciso LXXI, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, o mandado de injunção, que visa a viabilização de direitos e liberdades constitucionais, mas de alcance bem limitado:
[...];
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
[...]. (BRASIL, 1988).
A Lei nº 13.300, de 23.06.2016, disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e indica o objetivo da ação do mandado de injunção em seu artigo 2º, como segue:
Art. 2o. Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de
norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (BRASIL, 2016).
O artigo 3º, da Lei nº 13.300/16, indica quais os legitimados que podem impetrar a ação, e em qual situações em que podem ser proposta a ação:
Art. 3o São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas
naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2o e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade
com atribuição para editar a norma regulamentadora. (BRASIL, 2016).
Então, aquela pessoa que é titular de um direito, liberdade ou prerrogativa, onde não possa exercê-la por falta de norma que a regulamente, poderá impetrar este remédio constitucional. O mandado de injunção determina com compulsoriedade, no momento que ele é procedente, a obrigação do órgão que tem a incumbência de produzir a norma regulamentadora, que a produza, podendo este órgão, quando não cumprida a determinação, sofrer algum tipo de sanção.
2.3.4 Habeas Data
A Constituição Federal de 1988 inovou, trazendo o Habeas Data, que está previsto no inciso LXXII, do artigo 5º, que dispõe:
[...];
LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Como vemos, no artigo acima citado, o Habeas Data se presta a duas situações: a primeira é para conhecimento de informações e a segunda é para retificação de dados. Portanto, quando alguém quiser conhecer dados pessoais que estejam armazenados em bancos de dados governamentais ou mesmo de caráter público, e quando negado administrativamente, o interessado poderá impetrar o Habeas Data para garantir tal informação. Já no que se refere aos dados errôneos ou mesmo falsos, inscritos em registros oficiais, poderão ser utilizados três procedimentos como o próprio Habeas Data, o processo administrativo ou mesmo o processo judicial. Desta forma, a Lei nº 9.507, de 12.11.1997, regula o direito de acesso às informações e disciplina o rito processual do Habeas Data. Esta lei regula quais os casos em que se concederá o Habeas Data e define qual o caráter público da informação.